不动产预告登记与保全制度

实务中，对不动产预告登记之行政与司法保护制度的结合性研究必须受到重视，重点在于厘清预告登记的法律性质。

预告登记是一种以约定为存续基础，同时受到法定规则制约的物权登记类型。

小贴士

实践中，能够设定物权预告登记的原因行为一般包括不动产预售、买卖、抵押以及法律、行政法规规定的其他情形

预告登记的行政保护效力

《不动产登记暂行条例实施细则》规定：预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

显然，预告登记与司法保全具有相似的作用，但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施。因为司法保全的效力具有法定性和强制性，一旦作出保全裁定，则登记机关、当事人及第三人均必须尊重其法律约束力，否则将可能受到民事制裁甚至被追究刑事责任。

而对预告登记权利人的保护，实质上要依赖于登记机关的“不作为”。即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记，预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度无法防止物权人对第三人实施处分，且其难以受到司法保全制度中制裁责任的追究，预告登记权利人仅能追究其违约责任，但登记机关及其工作人员则有可能产生行政或刑事法律责任。

预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因为构成善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”，而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此，则即便物权人擅自给第三方处分预告登记的不动产，该第三方也会因无法办理登记而不能成为有效的善意第三人，这就使预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。

小贴士

备案登记与预告登记法律效力不同

备案登记不能阻却物权流转中的物权变动行为，而且可以单方办理。相反，预告登记可以产生物权负担效力，从而能够阻却物权流转；且预告登记只能将“约定”作为设定依据，不得依单方意思表示而设立。这是因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制，必须受制于其真实意思表示。未经权利人同意而由受让方自行办理，则不产生预告登记的效力。

当然，如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记，受让方有权根据双方的约定文件单方申办预告登记。

司法保全制度与登记规则

“保全制度”是民诉法的重要组成部分。当可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害时，法院可以根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

司法保全裁定的效力受民诉法的保障，即诉讼参与人或者登记部门有擅自处分被查封、冻结财产等行为之一的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。现在，原建设部（现住建部）虽不再对不动产登记工作享有主管权，但在国土资源部继受住建部相关主管权后，该《通知》的有关工作制度在不与上位法相抵触的情形下仍应得到国土资源部门的遵守。

涉及公安机关、国家安全机关、人民检察院等国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的，可以参照查封登记制度办理。

小贴士

在实践中，还应当注意“轮候查封”的适用。“解除查封”也涉及登记事项

在实践中，还应当注意“轮候查封”的适用。如遇有两个以上法院查封同一不动产的，登记机构应当为先送达协助执行通知书的法院办理查封登记，后送达的法院办理轮候查封登记。

“解除查封”也涉及登记事项：因不动产查封期限届满，法院未续封的，查封登记失效；因法院作出解除裁定而消灭。即法院的解除裁定一经送达立即生效，此时办理注销查封登记仅为物权公示登记的一种，并非法院的裁定法律文书在注销查封登记办理完毕后才生效，其不应当受到行政登记行为的审查和制约，不动产登记机构应当根据协助执行通知书及时注销查封登记。

预告登记的优先力及排除规则

预告登记的优先效力及排除规则，可参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第4条中的规定—— 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第20条第1款的规定，认定其不发生物权效力。

应该说，这一规定完全印证了《细则》关于预告登记具有行政保护效力的前瞻性与合法性。《物权法》解释一第4条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记这一先行行为，如果存在，则物权流转中的物权变动行为效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性，也即某宗物权被设定司法负担后，其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。

《物权法》解释一还规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为“债权消灭”。也就是说，预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭，此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。

作者单位：北京大成律师事务所