放弃不动产抵押权、撤销放弃的效力及其实现路径作者 | 姜强 公号 | Junnylaw 作者按 | 俗务缠身，久不更新，不少用户已有抱怨，实在抱歉（不是为了等打赏功能开通哦）。作者思考起因于案件，得益于与耿林副教授、戴孟勇副教授、吴光荣教授和姚明斌博士的深入讨论，成文1.5万字，落实在文书上，不过区区15个字。姚明斌博士仔细阅读本文并批注十余处，被作者悉数采纳，诚挚谢意。一、拟讨论的案型及问题 甲公司委托某银行向乙公司的发放贷款，丙公司在该委托贷款合同中以某土地使用权设定抵押，为该借款提供担保。在合同履行过程中，丙公司与债权人甲公司及某银行磋商，以提供其他担保的方式取代抵押担保，并由甲公司和某银行放弃抵押权。后甲公司和某银行分别向丙公司出具声明，说明“同意解除丙公司为借款合同所设定的抵押权”。但在办理抵押权注销登记之前，因乙公司未能依约偿还借款本息，甲公司及某银行起诉请求乙公司返还本息、丙公司对借款本息承担担保责任。丙公司以甲公司及某银行已放弃抵押权为抗辩，主张免除担保责任。 上述案件涉及到物权法第177条的解释问题，该条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。在本案情形下，需要进一步讨论的问题是：出借人甲公司及某银行出具的声明是何种性质？该声明具有何种法律效力？该声明能否产生抵押权消灭的法律效果？如果不能，则该声明能产生何种法律效果？作为声明这一意思表示受领人的丙公司，在诉讼中如何实现该声明所产生的法律效果？甲公司及某银行能否撤销该意思表示？甲公司及起诉请求丙公司承担担保责任的行为，是否产生撤销该声明的效果？ 需要先就本案所涉及的委托贷款的交易结构作一简要说明。依据委托贷款的相关监管政策[1]以及委托贷款的实践，委托贷款系出借人为委托人，商业银行为受托人，由出借人确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等条件，由商业银行以自己的名义或者出借人的名义与借款人订立借款合同，商业银行不承担借款合同的权利义务仅享有收取委托费用的权利，以及代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务。 本文所举委托借款案例的交易关系涉及如下几个方面：一是委托人甲（出借人）与某银行（受托人）之间的委托关系；二是受托人某银行与乙公司之间的代理关系；三是因某银行的代理行为所产生委托人甲（出借人）与某银行（受托人）之间的借款关系；四是抵押人丙与出借人甲（委托人）之间的抵押关系。从法律关系上看，抵押权所担保的主债权为借款合同，抵押权人为出借人（委托人）甲而非受托人某银行。因此，即使受托人某银行作出放弃抵押权的意思表示，其法律效果也应当归属于委托人甲（超越权限的另论）。 二、放弃无其他负担的物权需要向登记机关作出吗？ 首先需要说明，在我国，所谓“无其他负担的不动产物权”主要是指无他物权的房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。而国家土地所有权、集体土地所有权、集体房屋所有权等则不存在抛弃的可能。 放弃抵押权的声明，在内容上，属于抛弃物权的意思表示；在法律行为的类型上，属于单方法律行为。单方法律行为又可区分为需受领的意思表示和无需受领的意思表示或者有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。判断抛弃物权的意思表示是否需要受领，涉及到该意思表示是否发生效力、何时发生效力以及发生何种效力等问题，实质上是该意思表示是否需要到达相对人并产生相应法律效果的问题。[2]而这一问题的判断，取决于该意思表示的效果意思为何以及该效果意思是否对他人产生负担或者不利影响，以及对法律体系所确定的法秩序产生何种影响。 在此意义上，抛弃物权的意思表示是否需要受领，就需要根据抛弃这一意思表示的法律效果以及物权法的整体秩序加以判断。所谓抛弃的效果意思，是消灭物权；所谓物权法的整体秩序，则主要是指包括物权消灭在内的物权变动模式。 根据物权法体系，抛弃的意思表示在消灭物权这一法律效果上，应区分不动产物权和动产物权，并应同时考虑物权的类型。在不动产物权场合，因现行物权法在多数场合采取物权变动的登记生效主义（物权法第9条），例外情形下采取物权变动的登记对抗主义（物权法第129条、物权法第158条等），因此，抛弃的意思表示要发生物权消灭的效果，也应同时考虑登记在其中的作用。 在不动产物权场合，权利人抛弃物权，如果该物权上无其他负担，要达到物权消灭的效果，则除了抛弃的意思表示外，还应完成注销登记。对此，物权法第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，即为明证。在登记法上，《不动产登记暂行条例》第3条也明确了注销登记为登记的一种。第14条第二款第五项（房屋登记办法第12条第2款第5项）[3]则规定，不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，可以由一方当事人申请注销登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第28条规定，权利人放弃不动产权利的，可以申请办理注销登记。由此，可以得出结论，不动产物权因权利人放弃而欲发生物权消灭的法律效果，需要完成注销登记才能实现。从反面看，如果不将注销登记作为抛弃不动产物权发生物权消灭的要件，那么现有登记簿上登记在册的物权，在事实上究竟是否存在，就变得扑朔迷离。这一局面，将极大动摇不动产登记簿公信力的事实基础，并不可取。 根据不动产登记程序，权利人申请登记需要提交登记申请书（《不动产登记暂行条例》第16条第1款第1项）。该意思表示在外形上经常与抛弃所有权的意思表示合二为一，但在解释上，该意思表示与实体法上抛弃物权的意思表示是否相同？ 对此，《德国民法典》第875条规定，为废止土地上的某项权利，权利人必须做出其抛弃该项权利的意思表示，并且必须在土地登记簿上涂销该项权利。该意思表示必须向土地登记处或向因该意思表示而受利益的人为之。对此，通说认为，放弃所有权的意思表示须向土地登记局为之，且该意思表示区别于土地登记法上所要求的注销登记的同意。[4]。台湾地区民法第764条的解释论认为，[5]虽然该条仅规定抛弃动产物权需同时抛弃占有，而未规定抛弃不动产物权需完成登记，但2009年物权编修正理由认为，抛弃不动产物权，仍应作成书面并完成登记始生效力，但因抛弃系以单独行为使物权丧失，因此应当同时适用第758条的规定，无需重复规定。而第758条规定的内容则是，不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力，且该行为应以书面为之。从前述立法理由上看，并未明确抛弃的意思表示是否需要向不动产登记机构作出。但在解释上，多承认之。 回到我国，按照《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定，因放弃不动产权利的，应办理注销登记（《不动产登记暂行条例》第14条、实施细则第28条），办理注销登记需提交的材料包括：承包经营权人放弃承包经营权的材料（实施细则第51条）、抵押权人放弃抵押权的材料（实施细则第70条）、预告登记权利人放弃预告登记的材料（第89条）等。那么，是否有必要将抛弃的意思表示与注销登记的意思表示区分开来？ 对此问题，可以从两个方面观察：从现象上看，不动产权利人放弃物权的意思表示，既可以表现为口头表达，也可以表现为一定的行为。如果该物权上无其他负担或者抛弃物权不会对他人利益产生影响，则抛弃物权的意思表示更经常地体现为使不动产物权消灭的行为之中。这一行为，即为注销登记。 对生活中的某个现象作出一定的评价或者抽象为某种概念，抑或赋予其一定的法律意义，在立法论下，取决于立法者的政策判断、体系乃至制度设计；在解释论下，则更多地取决于现行法的历史、体系、概念和规范。在前述场合，笔者认为，在我国现行法的解释论上，仍有必要将抛弃的意思表示与向登记机构申请注销登记的意思表示区分开来。 首先，在现象上，由于该不动产物权上无其他负担或抛弃物权不影响他人利益，抛弃物权的意思表示即无法向“他人”作出。 其次，虽然抛弃物权的意思表示无法向他人作出，但现行不动产登记法要求放弃物权的权利人注销登记时提供放弃物权的材料，该材料显然就是放弃物权这一意思表示的唯一体现。但是，要看到，不动产登记法在登记的材料要求方面，区分了不动产登记申请与申请不动产登记所要求的材料。（《不动产登记暂行条例实施细则》第9条规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料）。在注销登记中，既需要提交注销登记的申请书，也需要提交放弃物权的材料。所以，在外观上，抛弃物权的意思表示体现在申请材料中，而申请注销登记的意思表示则体现在登记申请书中。 同样，在德国法上，物权合意或者行为在外观上既可以表现为与申请登记的意思表示相互独立的形式，也可以表现为与申请登记的意思表示混为一体的状态。以土地权利为例，物权的意思表示在现象上也并不总是表现为独立于注销登记的意思表示，它可以表现为公证证书所载明的意思表示，也可以表现为向土地登记机构作出的意思表示（德国民法典第873条第2款）。“实体法之意思表示，可以同时包含土地登记法上的登记同意；反之亦然”。[6]在抛弃物权场合，所谓向土地登记机构的意思表示也会与注销登记的意思表示合二为一（德国民法典第875条）。 这种区分的法律意义在于，一是对于判断是否登记错误有意义。登记错误第一层次的判断标准是，登记申请人申请登记的意思表示与登记机构完成的登记是否一致。登记申请与登记内容一致的，则登记不存在错误；否则，则登记存在错误。二是对于判断登记机构是否承担登记错误的责任有意义。原则上，登记机构不负有审查引发登记的意思表示的真实性（不动产登记暂行条例第16条规定，申请人对申请材料的真实性负责），如果是引发登记的法律行为发生无效、被撤销或者错误的场合，因为登记错误并非由于不动产登记机构的原因，登记机构不应承担责任。[7]但是，鉴于不动产登记法上要求在申请人提交申请书以及导致不动产物权变动的法律事实的材料，相应地，登记机构应负有审查两者是否具有一致性的义务。如果两者存在差异并导致登记错误，登记机构亦应承担赔偿责任。总而言之，登记机构仅承担审查引发登记的法律事实的材料与登记申请书的一致性以及登记申请书与登记内容一致性以及登记完整性的义务。[8]三是在法律效果上的不同。抛弃物权的意思表示若生效，其效果意思为物权之消灭，亦即实体权利之消灭，所以抛弃物权的意思表示也构成法律行为。而申请登记的意思表示，则会引发不动产登记法上的效果，但其本身并非法律行为。所以，仅有抛弃物权的意思表示而无申请登记的意思表示，不产生登记机构的登记义务，反映在实践操作中，登记机构将以无登记申请书为由不予受理（不动产登记暂行条例第17条），在实体法上物权消灭的效果亦不发生；无抛弃物权的意思表示而仅有申请登记的意思表示，在实体法上无引发的物权变动的法律事实，在登记法上仍然产生登记机构不予受理的后果。四是在法律适用上的不同。因为引发物权变动的法律事实而产生的争议问题，适用民法的规定；因为申请登记的意思表示发生的问题，适用登记法以及行政法的相关规定。 最后，在德国法和我国台湾地区法上，将抛弃这一意思表示解释为物权行为，并区分放弃物权的意思表示与同意注销登记的意思表示。这一体系要求对于将我国法上作出同样区分并无影响。原因在于，即使不将抛弃行为视作物权行为（有争议），[9]在概念上区分抛弃物权的意思表示与注销登记的意思表示，仍然有利于贯彻现行法上依法律行为发生物权变动的模式。在不承认物权行为的我国现行法制下，一个法律行为与登记的结合才产生物权变动。在抛弃物权场合，这个法律行为即为抛弃的意思表示。因此，区分两者，保持了依法律行为发生物权变动模式的一致性。 如果上述分析不谬，则可以得出如下结论：抛弃无其他负担的不动产物权之意思表示与向不动产登记机构申请登记的意思表示是两个不同的意思表示；在表现形式上，由于不动产登记法的要求，申请登记的意思表示在外观上体现为登记申请，抛弃物权的意思表示在外观上则体现为放弃物权的材料。要发生不动产物权消灭的效果，在我国现行法上，抛弃不动产物权的意思表示至少应向登记机构作出。 三、抛弃不动产物权的意思表示需要经利益受损人同意吗？ 以上讨论的是无负担的不动产物权，对于有负担的不动产物权，需要讨论的问题还有，抛弃的意思表示是否需要向受影响的其他权利人作出？是否需要其他权利人同意？ 对此，现行物权法、《不动产登记暂行条例》均未作出规定，但《不动产登记暂行条例实施细则》第28条第2款规定，不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记，所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的，申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料。 如何理解上述“同意的书面材料”？ 从现行法上看，房屋所有权或土地使用权的放弃是否导致其上的抵押权、地役权的消灭，并不清晰。例如，物权法第177条规定的担保物权消灭的事由包括主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权以及法律规定担保物权消灭的其他情形，对于土地使用权、房屋所有权的消灭是否导致抵押权消灭未予明确。物权法第168条规定的地役权消灭事由也仅列明供役地权利人解除地役权合同的情形，并未说明供役地使用权的放弃是否导致地役权消灭。 如果土地使用权、房屋所有权的放弃并不影响抵押权、地役权及其行使，则抛弃的意思表示就无必要向土地使用权人、房屋所有权人作出；否则，则相反。 笔者认为，根据以下理由，所谓的“同意的书面材料”在内容上是指抵押权人等同意放弃抵押权、地役权或者预告登记的意思表示，该意思表示同时也是申请或者同意登记机构注销抵押权、地役权或者预告登记的意思表示： 第一，以抵押权为例，房屋所有权人抛弃所有权，该房屋成为无主物。抵押权人对于该无主物能否行使抵押权，现行法上无明确规定。理论上，因抵押权是定限物权，是以所有权为母权，所有权是抵押权产生的根据。[10]在母权消灭后，抵押权也消灭。如此，则抛弃所有权将导致抵押权消灭，影响到抵押权人的利益，抛弃的意思表示应当经抵押权人同意。所以，前述“同意的书面材料”应当理解为抵押权人同意放弃或者同意消灭抵押权的意思表示。登记机构据此将注销该房屋所有权登记以及抵押权登记，该房屋成为无主物，亦无其他权利。 第二，类推适用物权法第191条关于抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。由于抵押物所有权的相对消灭（变更）尚需抵押权人的同意，则在抵押物所有权的绝对消灭（抛弃，因抛弃后成为无主物，其上无所有权）场合，亦应取得抵押权人的同意。在抵押物转让场合，抵押权人同意后，转让价款应提前清偿或提存，这说明同意转让变相地成为行使抵押权的一种方式，并进而导致抵押权消灭（物权法第177条）。[11]同理，在抛弃所有权场合，抵押权人的同意也应发生消灭抵押权的法律效果，因此，该同意在内容上也只能是放弃抵押权的意思表示。 第三，类推适用债务免除的规则。在债务免除场合，如果该债权上存有质权，则因债务免除导致债权消灭（合同法第105条），质权也因质押标的不存在而消灭。因此，质押的债权，债权人对其处分权受限制，如未经质权人同意即免除，则不得以免除对抗质权人。[12]这里的同意，也只能解释为对债权消灭导致质权消灭的同意。以此类推，抛弃所有权将导致抵押权消灭，因此抵押权人同意，也只能解释为放弃抵押权的意思表示。 相应地，在建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等场合，如果权利人抛弃的，登记法上要求提供抵押权人、地役权人或者预告登记权利人“同意的书面材料”，在实体法上是指前述权利人同意放弃抵押权、地役权或者预告登记的意思表示；在登记法上，该意思表示同时也是申请注销抵押权、地役权或者预告登记的意思表示。当然，另外一种解释是，“同意的书面材料”仅为前述从无权人同意抛弃抵押权等从物权的实体法上的意思表示，基于主物权消灭导致从物权消灭的原则，在申请登记上，无需从物权人再单独申请注销登记。从解释的简洁性上看，后者为优。因此，放弃不动产权利对该不动产上的其他权利人造成损害的，应当取得该其他权利人同意，并由此导致抛弃意思表示的相对人包括前述权利人。 四、抛弃物权的意思表示需要向受益人作出吗？ 与抛弃所有权不同，在抛弃建设用地使用权、抵押权、地役权等场合，存在他人因抛弃而受有利益的人。如此，抛弃物权的意思表示是否需要向受有利益的人作出，需要探究。 以抵押权为例，抛弃抵押权可以分为两类：一类是抛弃抵押权；另一类则是放弃抵押权的顺位（物权法第194条第1款）。在抛弃抵押权场合，从抵押权人的效果意思上看，旨在消灭抵押权。该消灭的后果有利于债务人和抵押人。在债务人和抵押人为同一人时，从实体法上看，抛弃抵押权因不会对债务人（抵押人）产生不利影响，因此该意思表示无需向债务人（抵押人）作出。 但是，要看到，抵押权的抛弃涉及到该抵押物上的后顺位抵押权。如果前顺位抵押权消灭，后顺位抵押权进位，为顺位升进主义；如果前顺位抵押权消灭，后顺位抵押权不进位，为顺位固定主义。笔者赞同我国通说，即我国现行法上采纳的是顺位升进主义。[13]首先是因为物权法第194条第2款规定，抵押权人放弃债务人提供的抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。个中理由在于，如采顺位固定主义，则其他担保人的担保范围并未变化，自然无必要规定其他担保人免除相应的担保责任。正是由于有免除相应担保责任的规定，就意味着现行法采取了顺位升进主义。换言之，正是因为后顺位抵押权递进，后顺位抵押权担保责任加大，才有必要免除后顺位抵押权相应的担保责任。对于该抵押物上的后顺位抵押权人而言，其顺位因为递进而享有利益，先顺位抵押权人抛弃抵押权的意思表示无需向其作出。 需要进一步讨论的是，如果抵押权人放弃第三人提供的担保，则其他担保人在该范围内是否免责？物权法对此未予明确，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押权的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。第3款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。从文义上看，第3款所规定的追偿权，并不以承担担保责任的抵押人订立抵押合同时明知其他抵押权的存在为前提。抵押人设定抵押权时只要无明确预定多个抵押权的顺序或份额，追偿权都存在。如此，则如果抵押权人放弃其中一个抵押权的，将影响其他抵押人追偿权的实现，所以，合理的结论仍然是，其他抵押人也应在相应的（追偿权）份额内免责。如此，如果抵押权人就同一债务放弃抵押权之一的，则其他抵押权人因此而受益，放弃的意思表示无需向其他抵押权人作出。 关于抵押权顺位的抛弃，又可分为抵押权顺位的相对抛弃和抵押权顺位的绝对抛弃。相对抛弃是指先顺位的抵押权人为同一债务人的特定后顺序的抵押权人的利益，放弃其顺位。其效果是，该顺位的放弃对于受放弃利益的人失去其优先权，即抛弃顺位的抵押权人与受放弃利益的抵押权人为同一顺位，放弃人原顺位上应当分得的分配额，由受放弃利益的抵押权人与放弃人按被担保债权额的比例受偿。[14]这里的被担保债权额，应当是指先顺位抵押权所担保的债权总额，这里的按比例，是指先后两个抵押权所担保的债权数额占债权总额的比例。由于抵押顺位的相对抛弃对其他后顺位的抵押权人不产生影响，因此，抛弃顺位的意思表示也无需向其作出。[15] 抵押权顺位的绝对抛弃，是指先顺位的抵押权人并非为同意债务人的某一特定后顺位抵押权人的利益而放弃其顺位。如前所述，按照物权法第194条第2款的解释，我国系采顺位升进主义，因此，抵押权顺位的绝对抛弃并不对其他抵押权人产生不利影响，抛弃的意思表示也无需向其作出。 当然，虽然抛弃的意思表示无需向受益人作出，但根据不动产登记法的规定，仍然需要向登记机构作出，已如前述。 五、抛弃的意思表示能撤销吗？ 在不动产权利人作出抛弃的意思表示后，能否撤销？ 一种观点认为，抛弃作为有相对人的单方法律行为，一经到达登记机构或者其他相对人即发生法律效力，法律效果就是抛弃人丧失物权，该意思表示到达登记机构，即不能撤销，抛弃人在法律上即无法阻止注销登记。 回答前述问题以及评价前述观点，笔者认为，需要结合前文的结论讨论抛弃不动产物权这一法律行为的构造。 抛弃作为一项单方法律行为，应区分其成立和生效条件。根据前文的结论，抛弃不动产物权是有相对人的单方行为，相对方为不动产登记机构，或者同时为因抛弃而受损之人。同时，只有完成注销登记，抛弃所追求的法律效果才得以实现。由此，需要讨论的是，抛弃的意思表示到达相对人以及完成注销登记是抛弃这一法律行为的构成部分、成立要件还是生效要件？ 笔者的观点是：抛弃的意思表示一经作出即成立，该意思表示到达相对人以及完成注销登记是该法律行为的生效要件。也可以更为详细地区分，到达相对人是抛弃这一意思表示的一般生效要件，因抛弃不动产物权的效果系不动产物权的消灭，因此，注销登记是该法律行为发生物权变动的要件，同时也是抛弃的特别生效要件。理由是： 第一，在意思表示与法律行为的关系上，理论认为，法律行为仅有一个意思表示的场合，该意思表示与法律行为的概念重合。在需要多方意思表示的场合下，则多个意思表示共同组成一个法律行为，意思表示构成法律行为的一部分。[16]由此，在抛弃不动产物权场合，我们会发现，抛弃这一法律行为中唯一的意思表示就是抛弃人的意思表示，所以将抛弃这一意思表示之外的事物作为其他构成要件符合上述理论构成。 第二，有理论认为，公权力机构参与到法律行为中，有两种方式，一种是直接参与到法律行为中，一种则是法律行为要求一个与私法自治设权行为相分离的官方行为。对此，可有两种解释，一种是仅将私法自治设权行为视为法律行为，而官方行为属于独立的法律行为生效要件，另一种是将官方行为与私法自治行为一并视为法律行为的双重构成要件。但是，如果法律行为欠缺官方行为则不成立，则将私法自治行为与官方行为共同视为一个整体法律行为的组成部分就更为合理。如果没有官方行为，法律行为原则上也可以成立，此时将其解释为法律行为的独立的生效要件，就更为顺畅。[17]笔者认为，上述两个标准需要进一步辨析，即法律行为的成立与生效如何区分？这里的生效应如何理解？ 如果将法律行为的成立单纯理解为一种社会现象，或者生活世界中所产生的一种现象在法律世界中的投射，则法律行为的成立仅应以是否发生了该现象为标准。以要约这一意思表示为例，尽管通说认为要约只是法律行为的组成部分，而非单独的法律行为，但是在意思表示的单方性上与抛弃这一意思表示具有类似性。要约是否成立，取决于要约人是否作出了发出要约的行为，有，则要约成立，无，则要约不成立。但要约是否产生法律上的效果，要取决于它是否到达受要约人，这里的效果就是要约人要受要约的拘束，只有在符合法定条件下才可以撤回或者撤销（合同法第17条、第18条）。更为接近的例子还有，在遗嘱继承从被继承人死亡时开始（继承法第2条），亦即遗嘱人死亡时遗嘱发生效力。但不能说遗嘱自死亡时才成立，因此也不能说死亡是遗嘱这一法律行为的构成部分，只能说是遗嘱的独立生效要件。同理，抛弃这一法律行为是否成立，也应当取决于是否发生了抛弃的意思表示，是一个描述性的而非评价性的判断。 而所谓的生效则是法律行为是否产生一定法律效果的问题。如果说成立解决了法律行为的存在与否的问题，则生效则解决法律行为产生何种法律效果的问题。所以，如果以是否存在这个法律行为标志，区分其他条件是法律行为的生效要件还是法律行为的双重构成要件，可能更为清晰。 由此，在抛弃不动产物权场合，抛弃意思表示一经作出，则该项法律行为就产生，但是否发生法律效果以及是否具有法律上的意义，则取决于其他条件是否满足。在相对人为不动产登记机构场合，则到达是抛弃产生法律效果的条一般生效条件。要发生实体法上物权的消灭，还同时需要具备特别生效要件即注销登记。在程序上，实体法上抛弃的意思表示和申请注销登记的表示均需具备。所以，实体法的意思表示既是法律行为的基本要素，也是启动注销登记的必要条件。而在相对人同时为因抛弃受损人的场合，将引发相对人可以表示同意的法律后果。进一步，注销登记的完成，也应当是抛弃发生不动产物权消灭这一法律效果的要件而非抛弃的构成要件。 第三，不把到达相对人和注销登记的完成解释为抛弃的生效要件（或者特别生效要件）而将其解释为法律行为的一部分，逻辑上的结论是，只要尚未完成注销登记，该法律行为均未完成，此时抛弃人反悔，就应当是法律行为的中止而非撤销或撤回。因法律行为尚未成立，也谈不上撤销问题或者撤回问题。在相当多的场合，对登记机构或者其他相对人将产生不利影响，且无救济手段。 第四，把到达相对人和注销登记的完成解释为抛弃的一般生效要件和特别生效要件，有利于与现行法的物权变动体系保持一致。在依合同行为引发的物权变动中，因合同构成了登记原因，并因登记的完成导致物权变动的产生，在解释上，登记是物权变动的要件，也是合同目的达成的要件，但不是合同的要件。而在抛弃场合，则抛弃是引发登记的原因，并因注销登记导致物权消灭，在解释上，登记是物权消灭的要件，也是抛弃这一法律行为目的达成的要件，但不是抛弃的要件。 由此，关于抛弃能否撤销的问题，就可以分为如下几种情况讨论： 其一，在无其他相对人场合，抛弃在到达登记机构之前，虽然在现象世界中有此意思表示（例如抛弃人的口头表达），但该意思表示在法律上并无意义，对抛弃人并无拘束力，实际上也谈不上撤回或撤销问题。在达到登记机构之后，在实体法上和登记法上解释为两个意思表示，即实体法上的抛弃和登记法上申请注销登记的意思表示，法律效果上引发登记程序的启动。在登记程序完成前，抛弃人反悔，可以撤回登记申请的意思表示，从登记法上看，并不需要撤销抛弃这一实体法上的意思表示。但实际上撤回登记申请的意思表示同样可以解释为的撤销抛弃的意思表示。（不动产登记暂行条例实施细则第13条） 其二，在抛弃将导致其他权利人利益受损因此需要利益受损人同意场合，如前所述，其他权利人同意的实质是放弃该物权上的他物权的意思表示。这里的同意可以解释为其他权利人对抛弃行为消灭其享有的他物权的授权，同时也可以解释为抛弃行为的特别生效要件。在到达该相对人后，该相对人不同意，则抛弃人在实体法上欠缺处分权，在登记法上欠缺登记条件，物权消灭的法律效果不产生，如果登记完成，则构成登记错误。但是，需要注意的是，抛弃意思表示到达相对人后，抛弃人撤回或者撤销抛弃，有利于相对人，故无需相对人同意。 其三，在抛弃导致其他人受有利益场合，如前所述，抛弃这一意思表示无需向相对人作出，而仅需向登记机构作出。但撤回或撤销抛弃虽然与抛弃产生抛弃人物权消灭这一效果相比，受益人的状态较为不利，但与抛弃人不作抛弃情况下的状态相比，并不受损。在此意义上，因抛弃受有利益之人不应享有物权法上或登记法上的救济手段，换句话说，撤回或者撤销抛弃不需要经过因抛弃受有利益之人的同意。登记法上的依据就是《不动产登记暂行条例》第14条关于放弃不动产权利可以当事人单方申请的规定，以及第《不动产登记暂行条例实施细则》第13条关于撤回登记申请应经全体申请人为之的规定。 其四，实践中最为经常的是，受益人与抛弃人达成了某种合意，所以抛弃人才做出抛弃的意思表示。这种合同即可以表现为双务合同，也可以表现为单务合同。此时，抛弃是一种履行合同的行为，同时也为法律行为（履行行为同时也是法律行为，在现行法上也有著例，例如委托合同中委托事项为法律行为场合）。因此，抛弃人向登记机构撤销抛弃的意思表示，在登记法上无需受益人的同意。所以，《不动产登记暂行条例实施细则》第13条规定的登记完成前撤回登记申请的，应由全体申请人提出，不包括因抛弃受有利益的人。但是，受益人可以双务合同请求抛弃人继续履行合同，人民法院作出的判决将替代抛弃人抛弃的意思表示，完成注销登记。在单务合同场合，例如赠与合同，如果抛弃人与受益人以放弃物权作为赠与的标的，则适用合同法第186条的规定，完成注销登记前，赠与人有权撤销赠与合同，并同时撤回或者撤销向登记机构的注销登记。实践中，向登记机构提出撤回登记申请的行为通常可以解释为撤销赠与。 基于上述分析，针对主张撤销一经达到登记机构或者其他相对人即发生物权丧失的法律效果、放弃人无法阻止注销登记的观点，评价如下： 第一，该观点未抛弃意思表示的成立要件、一般生效要件以及特别生效要件，并分别辅之以不同的法律效果，在分析手段上不够精细化。 第二，判断一个单方行为是否可以撤销，应将其置于具体的场景中考察，观察其是否以及在多大程度上对其他权利人或向对方产生影响。如果不影响其他权利人的权利状态、或者不会对相对人产生不利后果，则无必要限制；如果有影响，则应综合考虑是利用债法手段还是物权法手段加以规制，不应一概而论。 第三，该观点未能遵循以现行法为基础的解释论立场。在我国不动产登记法上已经明确规定在不动产登记记载于不动产登记簿前可以撤销的情况，解释方法上就宜以放弃及注销登记申请能够撤销为出发点。以此判断具体适用过程中发生的后果，并在遇到不合理的结果后，对该规定作出限缩或扩张。从前述分析来看，认定不动产物权抛弃的意思表示可以撤销并辅之以相应登记法和债法上的手段，并不会造成不妥当、不合理的结果。于此，即不应再坚守单方法律行为一经作出即发生法律效力的固有结论。 六、结论 结合本文所举案例，可以得出如下结论： 1、抛弃抵押权是单方法律行为，其意思表示的作出即为该法律行为的完成。 2、抛弃抵押权是有相对人的单方法律行为，在抛弃不影响他人利益场合，抛弃抵押权的意思表示到达登记机构时发生法律效力。该法律效力为，引发注销抵押权登记程序的启动。在实体法上，抛弃是引发注销登记的原因；在登记法上，现行不动产登记法区分了抛弃的意思表示和注销登记的意思表示，尽管在现象上两者经常合二为一。 3、不动产物权的抛弃导致他物权人消灭场合，应取得他物权人的同意，在实体法上，该同意应为放弃他物权的意思表示。此时，他物权人亦为抛弃的相对人。该同意亦为抛弃发生物权消灭这一法律效果的特别生效要件，同时也是注销登记完成的条件。抛弃的意思表示到达该相对人之后，到达这一生效要件被相对人的同意所吸收，并无特别法律效果。 4、由于我国现行法采抵押权顺位升进主义，无论是抵押权的抛弃还是抵押权顺位的抛弃，均不会对他人产生不利影响，因此，因抵押权而受有利益的人不是抛弃的相对人，抛弃无需向该相对人作出。 5、根据《不动产登记暂行条例》第13条的规定，撤回登记申请需经全体申请人共同为之。在撤回因抛弃而申请登记的场合，抛弃人一人即可为之。 6、抛弃抵押权的意思表示可以撤回或撤销。无其他相对人的，抛弃的意思表示到达登记机构前，对抛弃人无实际拘束力，到达登记机构后，也可撤回或撤销。其他相对人为因抛弃而利益受损之人的，因撤回或撤销抛弃有利于利益受损致人，无需经其同意。 7、抛弃人撤回或撤销抛弃，因抛弃抵押权而受有利益之人，在物权法和登记法上无阻止抛弃人撤销抛弃的手段。但如果抛弃抵押权系履行抛弃人与受益人之间的合同约定，则应受合同的约束：在双务合同场合，受益人有权请求继续履行；在赠与合同场合，抛弃人享有合同法第186条所规定的撤销赠与的权利。抛弃人也经常通过撤回登记申请的方式撤销赠与。 综上，本文所举案例，丙公司仅以甲公司已作出放弃抵押权的意思表示作为抗辩，因丙公司并不享有物权法上的手段阻止丙公司撤回该放弃的意思表示，所以人民法院不应支持其抗辩。但是，从全面准确理解丙公司的抗辩上看，人民法院可以将此抗辩理解为请求继续履行双方签订的以放弃抵押权为内容的双务合同（因丙公司也负有以其他抵押替代该抵押权的义务），在程序法上需要丙公司提出反诉。如果丙公司提出反诉，则甲公司负有继续履行该双务合同的义务，即以作出抛弃抵押权的意思表示并完成注销登记为内容，人民法院应判决甲公司继续履行合同，并判决丙公司不承担抵押权的担保责任。 注释： [1] 关于委托贷款，监管机构先后出台过一系列的政策，例如1988年中国人民银行《关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知》（银发【1988】285号）、1991年《对“关于委托贷款的担保问题的请示”的答复》（银条法【1991】14号）、1992年《关于对<关于委托贷款有关问题的请示>的复函》（银条法【1992】13号）、1993年《金融信托公司委托贷款业务规定》（已于2010年废止）、1996年《关于委托贷款业务管理问题的批复》（银办函【1996】260号）等。 [2]关于需受领的意思表示和无需首领的意思表示这一分类，也有观点认为其实并不准确。根据德国民法典第130条的规定，“需受领”的意思表示的指的是“须向他人作出的”意思表示；“无需受领”的意思表示指的是无须“向他人作出的”意思表示。所以，关键的问题并不在于“需受领性”，而在于是否表示“须向他人作出”，法律针对这类表示规定他们的原则上应当到达。这种从法律效果的角度的分析具有合理性。原因在于，是否需受领，取决于这一意思表示是否需要到达相对人才发生效力。参见【德】维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第163页。 [3]需要注意的是，除了集体所有的土地外，对于其他私主体，则无享有土地所有权的可能。所以，土地所有权的放弃，在我国现实中并不存在。另外，《土地登记办法》并未将放弃物权作为单方申请注销登记的情形之一，但由于《不动产登记暂行条例》已经予以明确，因此，该规定亦应适用于土地上除所有权之外的物权的注销登记。 [4]鲍尔/施蒂纳尔：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第410页。 [5]台湾地区民法第764条规定：物权除法律另有规定外，因抛弃而消灭。前项抛弃，第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者，非经该第三人同意，不得为之。抛弃动产物权者，并应抛弃动产之占有。 [6]鲍尔/施蒂纳尔：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第314页。 [7]准确地讲，在现行不动产登记法上，登记机构是否有审查登记材料真实性（在实体法上即为审查申请人法律行为的真实性）的义务，并不清晰。《不动产登记暂行条例》第29条规定，不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。这一规定，并未就提供虚假材料造成损害的责任分配给登记机构。 [8]可资参照的是，我国台湾地区“土地登记规则”第13条规定，所谓我国台湾地区“土地法”所规定的登记错误，是指登记事项与登记原因证明文件所载之内容不符者；所谓遗漏，是指应登记事项而漏未登记。 [9]关于抛弃在现行法上应否被解释为物权行为，下文将有论述。 [10]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第32页。 [11]至于未经抵押权人同意的法律后果，在解释论上，笔者赞同转让合同有效、抵押权人可以合同法第74条和第75条的规定行使撤销权以消灭转让抵押物的合同的处理思路。在立法论上，笔者赞同以抵押权的追及效力替代物权法第191条后半段的“提前清偿或者提存”制度。详细论证，参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第799-803页。 [12]韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第577页。 [13]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第808页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第470页。 [14]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第812页。 [15]通常来讲，抵押权顺位的抛弃，多数场合是先顺位抵押权人与后顺位抵押权人之间达成了某种合意。此时，抛弃是否为履行该合意的行为？在性质上是事实行为还是法律行为？能否强制执行？能否撤销？这些问题将在下文中论述。 [16]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第29页。 [17]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第30-31页。 关注司法实务，鼓励案例整理 注重解释立场，追求规则共识
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