继续履行劳动合同争议的实务处理

作者：陈伟 深圳市律师协会劳动和社会保障专业委员会副主任
北京市炜衡（深圳）律师事务所 律师
所谓继续履行劳动合同的争议，是指劳动者在被用人单位违法解除劳动合同以后，劳动者不同意接受解除劳动合同决定，要求用人单位撤销解除劳动的违法决定，并要求继续恢复和履行原劳动合同而产生的劳动争议。
劳动合同的定义，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款的规定，是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。
在司法实践中，用人单位违反法律规定，解除与劳动者签订的劳动合同后，劳动者可以作出如下两种选择，第一种选择是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，决定与用人单位解除劳动合同，并要求用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条等规定的要求，提出要求支付经济补偿金或者赔偿金的诉求；第二种选择是劳动者不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求恢复劳动关系，并要求用人单位继续履行劳动合同。
在律师处理劳动争议的司法实践活动中，因劳动者的第一种选择而产生的劳动争议占绝大多数。大多数劳动者认为，既然用人单位已经将我辞退，要求继续履行劳动合同意义不大，受“好马不吃回头草”的传统思想影响，一般均主张要求支付经济补偿金或者赔偿金。对于主张经济补偿金或者赔偿金的诉求，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来也相对简单，适用的法律依据也较为充分。在执行方面属于支付义务的履行，执行方面也没有太多障碍。对于第二种选择，在司法实践中较为鲜见，处理起来较为复杂，而且还存在适用法律依据欠缺及难以认定等问题。
关于劳动合同被违法解除以后，继续履行劳动合同的法律依据，主要体现在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条。根据该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”此条为劳动者主张要求继续履行劳动合同提供了法律依据，但是对于劳动者提出继续履行劳动合同的诉求后，在什么情形下裁决支持劳动者的诉求，什么情形不支持劳

动者的诉求并没有做出更明确和更具体的规定；对于如何认定“劳动合同已经不能继续履行”也没有更具可操作性的规定；对于裁决用人单位继续履行劳动合同，而用人单位不实际履行裁决内容如何处理也没有具体规定。这些立法上的欠缺，必然在司法实践中引起争议和混乱，不利于劳动争议纠纷的解决，也不利于和谐劳动关系的构建。
除上述规定以外，原劳动部《违反<</SPAN>劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）以及原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）对于用人单位违法解除劳动合同后对劳动者的赔偿问题，以及劳动仲裁委或法院裁决撤销用人单位违法解除合同的决定后的工资补发问题等，也作出了一些规定。
原劳动部《违反<</SPAN>劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。……”
原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函【2001】238号）规定：“《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”
劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”
原劳动部的上述部门规章或者批复，仅适用于因用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成损失的赔偿事宜，以及用人单位的违法解除劳动合同决定被撤销以后关于工资补充的事宜，但是对于前面所提及的在什么情形下裁决支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，什么情形不支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，以及如何认定“劳动合同已经不能继续履行”等问题，并没有提出相应的标准答案或者法律依据，问题依然会存在，继续履行劳动的争议依然无法得到法律适用上的妥善解决。
因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。
现举一案例，来说明继续履行劳动合同争议的实务处理.
劳动者刘某（女，上海人，19**年**月**日出生），因与用人单位**生物技术（深圳）有限公司（以下简称“**公司”）劳动争议纠纷一案，于2013年4月12日向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
根据刘某的《劳动争议仲裁申请书》显示：
刘某于2012年6月21日入职**公司，双方于2012年6月25日签订一份固定期限劳动合同。劳动合同期限三年，自2012年6月21日起至2015年6月20日止；试用期三个月，自2012年6月21日起至2013年9月20日止；刘某的工作内容为省区销售经理（上海）；刘某的正常工作时间工资为6000元/月，试用期工资为4800元/月。2013年1月30日，**公司向刘某发出单方面解除劳动合同的通知，违法解除与刘某的劳动合同。刘某认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《违反<</SPAN>劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条之规定，**公司应继续履行与刘某签订的劳动合同，并按月平均工资7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，及应得工资收入25%的赔偿费用，以及缴纳相应期间的社会保险费。
据此，刘某主要提出了如下仲裁请求：
1、撤销**公司关于违法解除刘某劳动合同的决定/通知，裁决继续履行刘某与**公司双方签订的劳动合同；
2、裁决**公司按7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；
3、裁决**公司按7130元/月的基数为刘某缴纳自其违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费；
4、裁决**公司向刘某支付律师费5000元。
刘某同时还就提出了支付拖欠的工资、违法延长试用期的赔偿金等诉求。
**公司针对刘某的仲裁请求，提出了如下答辩意见：
一、**公司辞退刘某属于依法与刘某解除劳动合同，双方劳动合同已于2013年1月11日17：30分正式解除。刘某要求撤销解除劳动合同决定/通知，并要求继续履行劳动合同的诉求缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回。
1、刘某于2012年6月21日**公司处，刘某的工作内容（岗位或工种）为省区销售经理（上海），刘某的工作地点为深圳、上海。
刘某作为销售经理管理人员，负有开拓上海业务市场的义务。但是在履行劳动合同过程中，**公司发现刘某工作能力与其自身所描述的能力相差甚远，不能胜任销售工作。为此，**公司才依法与刘某解除劳动合同。在**公司与刘某已达成解除劳动合同口头协议的情况下，**公司向其邮寄出《离职交接表》及《劳动合同解除通知》。
因此，本案属于因刘某不能胜任工作，**公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定解除合同的情形，属于依法解除劳动合同，并非刘某所称的违法解除劳动合同。
2、双方劳动合同解除后，**公司已经安排其他管理人员从事了刘某原工作岗位的全部工作内容和工作任务，因此，刘某与**公司之间的《劳动合同》在事实上已经不能继续履行。
3、劳动合同的解除权属于形成权，自劳动合同解除通知到达刘某时合同即行解除，刘某要求撤销解除决定，并要求继续履行劳动合同，缺乏法律依据及法理学依据。
4、从2013年1月双方解除劳动合同以后，刘某从未到**公司报到上班，至今已有数月，劳动合同在事实上已经不能履行。
二、刘某要求按7130元/月的标准赔偿其自劳动合同解除之日起恢复劳动关系期间的工资待遇损失，并加付应得工资25%的赔偿费用，该诉求缺乏事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回。
1、根据答辩书第一点答辩意见的几条理由，双方的劳动合同已于2013年1月11日依法解除（解除劳动合同的法律依据为劳动合同法第四十条第二款及劳动合同》第九条第（六）款第2项），因此，刘某要求赔偿劳动合同解除以后的工资待遇损失，有违法律规定，且缺乏事实依据。
2、**公司依法与刘某解除劳动合同后，刘某再没有为**公司提供劳动，也没有另行入职**公司处并办理相应的入职及上岗手续。根据权利义务一致原则，刘某无权获得所谓的工资待遇。
3、刘某要求支付25%的赔偿费用，缺乏法律依据，显然不能成立。
三、刘某要求缴纳社会保险费的诉求，即诉求四，无事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回。
1、社会保险缴纳属于行政管理事务范畴，不属于劳动人事争议仲裁委员会受理劳动争议案件的立案范围，刘某应当另遁法律途径主张。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条明确规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”
2、自2013年1月11日起双方已不存在任何劳动关系，**公司不再是刘某的用人单位，刘某要求为其继续缴纳社会保险，属于无水之源，缺乏事实依据。
综上，**公司请求仲裁委依法驳回刘某的全部诉求，以维护**公司的合法权益，构建和谐劳动关系。
深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会审理上述争议后，经调解双方均无法达成一致协议，该委于2013年8月16日作出深南劳人仲案[2013]786号《仲裁裁决书》。关于劳动合同继续履行事宜，该委认为，**公司以刘某没有销售业绩为由向刘某发出劳动合同解除通知，**公司提交了劳动合同、岗位职责说明书、合作协议书、电子邮件予以证明解除的理由。劳动合同并未约定无销售业绩可以辞退；岗位职责说明书没有刘某的签名，刘某也不予认可，本委对该岗位说明书不予采信；合作协议书仅能证明杭州某公司与**公司签订了协议；电子邮件未经相关部门公证，刘某也不予以确认，本委不予采信。**公司也示提交其他证据证明有与刘某约定“无销售业绩”可以辞退，故**公司解除刘某劳动合同的理由不成立，因此对刘某要求**公司撤销关于关于解除劳动合同的决定/通知，继续履行刘某与**双方签订的劳动合同的请求，本委予以支持。刘某要求**公司按照7130元/月的标准向刘某支付自违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付25%的赔偿费用。关于该请求，鉴于刘某未明确诉求的起止时间及金额，诉求不明确，故本委对该项请求不予裁定。关于社会保险的请求，因不属于劳动争议受理范围，本委不予裁定。
据此，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会对刘某提出的劳动合同继续履行的诉求，裁决如下：
**公司撤销关于解除刘某劳动合同的决定/通知，继续履行申请人与被申请人签订的劳动合同。
深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会作出上述劳动合同继续履行的裁决结果的依据，是该委认为**公司作为用人单位，违法辞退了劳动者刘某，既然是违法辞退，劳动者刘某又提出了要求继续履行劳动合同的请求，所在该委就裁决撤销解除合同的决定，双方继续履行签订的劳动合同。至于劳动合同是否存在能否履行的可能性，该委不予考虑，也不作出任何的说明或者解释。因为《劳动合同法》并没有对“劳动合同已经不能继续履行”的认定作出明确规定，所以说，仲裁委的裁决也不属于违法。
**公司收到仲裁委的裁决书后，以仲裁审理阶段的答辩理由作为起诉理由，向南山区人民法院提起民事诉讼，要求法院判决判决不予撤销关于解除被告劳动合同的决定/通知，**公司与刘某之间签订的劳动合同不再继续履行。刘某也不服仲裁裁决，向南山区人民法院提起诉讼。
针对**公司的起诉，刘某答辩称仲裁委关于继续劳动合同的处理裁决，符合法律规定，请求驳回**公司的该项起诉请求。
南山区人民法院依法受理了双方的起诉，并合并审理。
主审法官建议争议双方本着友好协商的原则进行庭前调解，但在调解过程，双方各持一词，无法达成和解协议。由于仲裁委已裁决支持了刘某的诉求，所以刘某不肯放弃自己的预期利益。根据仲裁委的裁决结果，如劳动合同（期限自2012年6月21日起至2015年6月20日止）继续履行，那么从2013年1月30日起至2015年6月20日尚有27个月零20天，按每月7130元计算，7130元/月×27个月＋7130÷30×20＝197263元，即刘某有接近二十万元的预期利益。
南山区人民法院经审理后，于2013年10月11日作了（2013）深南法蛇民初字第633号《民事判决书》，关于劳动合同是否继续问题的处理方面，南山区人民法院作出了与南山区劳动人事争议仲裁委员会截然相反的认定和处理。
在（2013）深南法蛇民初字第633号《民事判决书》中，南山区人民法院认为，**公司以刘某没有销售业绩解除劳动合同，但劳动合同并没有相关的约定，**公司也未提交充足证据支持其主张，故**公司解除与刘某的劳动合同系违法解除，应承担相应的法律责任。因**公司对刘某原来的岗位已安排了其他人接替，且刘某自2013年1月31日后未在被告处工作，至今已有9个多月，双方所签订的劳动合同已经不能继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院对刘某要求继续履行劳动合同并请求**公司支付2013年1月31日后工资及25%赔偿金的主张不予支持。对于**公司违法解除劳动合同应该承担的赔偿金，因刘某未在本案中提起相关诉求，刘某可另遁法律途径解决。
据此，南山区人民法院对于刘某要求继续履行劳动合同并支付2013年1月31日后工资等诉求，不予支持。
刘某不服判决，提起上诉，二审法院近日作出判决，驳回上诉，维护原判。
从一审判决书及二审判决书的陈述可以看出，在处理是否继续劳动合同方面，法院考虑的问题比仲裁委要多很多。法院不仅考虑了**公司违法解除劳动合同的行为，而且也考虑了亚能公司作出解除劳动合同决定以后，双方之间签订的劳动合同在客观上能不能继续履行的问题。也就是说，法官对于“劳动合同已经不能继续履行”进行了考证和论证，并作了说理性的论证。法官认为，刘某的工作岗位已经被别的劳动者所顶替，并且从用人单位作出解除劳动合同决定后，刘某作为劳动者一直未到用人单位处上班，中间已经间隔达9个月之久，因此，“双方所签订的劳动合同已经不能继续履行”，故对劳动者刘某要求继续履行劳动合同的诉求不予支持。至于违法解除劳动合同赔偿金事宜，根据不告不理原则，法官建议当事人另案处理。因此，南山区人民法院的处理还是更为客观、公平、合理的。由于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条并没有规定“劳动合同已经不能继续履行”的认定标准，故南山区人民法官根据个案的实际情况，以及双方举证所显示的事实，作出劳动合同不再继续履行的判决，也是合法有效的。
通过上述案例，不难看出，在用人单位违法解除与劳动者的劳动合同以后，劳动者提出要求继续履行劳动合同的，仲裁委或者法院至少应当考虑如下因素：第一，首先鉴定用人单位解除劳动者劳动合同的行为是否属于违法解除行为，如果该行为属依法解除行为（如依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款等），则应当根据《劳动合同法》第四十六条及第四十七条处理经济补偿金事宜，而不再适用此条规定；第二，应当考虑劳动者的工作岗位是否仍然存在或者是否已经有人顶替或者接替；如果原岗位都已经不存在或者已有其他劳动者顶替，那么继续履行劳动合同在客观上无法实现；第三，劳动者有没有以实际行为表示继续履行劳动合同的意愿；第四，劳动者有没有入职新的用人单位并与新用人单位建立用工关系，或者劳动者有没有通过其他方式进行就业。如果劳动者已经入职新用人单位或者已经重新就业，那么继续履行劳动合同也是无法实现的；第五、其他能够证明劳动合同可以继续履行的证据事实或者情形。
从《劳动合同法》第四十八条的法律条文规定来看，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”我们可以理解为，在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，如果“劳动者要求继续履行劳动合同的”，那么“用人单位应当继续履行”，也就是说，“用人单位应当继续履行”的唯一依据，就是劳动者提出了继续履行劳动合同的请求。很显然，这种条文设置，从立法技术方面来进，是非法不科学的；从司法实践角度来讲，也是有很有诟病的。立法者的本意，是维护劳动者的合法，实际上，如果不区别情形的一律强调继续履行劳动合同，从某种程度上来讲，是对劳动者利益保护的一种损害。但是从条法律规定的后半部分内容分析来看，在“劳动者不要求继续履行劳动合同”或者“劳动合同已经不能继续履行的”两种情形下，用人单位应当支付法定的赔偿金。从这一条规定，我们似乎又可以得出一个结论：劳动合同要继续履行的前提，应当在客观下存在劳动合同可以继续履行的可能性。这个理解更能接近劳动合同法的立法本意，以及保护劳动者权益和构建和谐劳动关系的立法宗旨，因此该理解更为可取。
因此，结合《劳动合同法》第四十八条的整条规定以及劳动合同法的立法本意，对于劳动合同继续履行的适用方面，我们可以理解为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，并且在客观上该劳动合同可以继续履行的，用人单位应当继续履行。
因此，建议立法机关或者最高审判机关能够对《劳动合同法》第四十八条的规定进行修订，并对“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”作出列举性的法定情形规定，以避免法律理解及适用歧义，保障法律的正确统一实施，树立司法权威，更好地发挥法律应当具有的作用及评判价值。
律师在处理劳动合同继续履行争议时，应当明确争议焦虑点，包括是否属于违法解除劳动合同，以及围绕“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”等关键性问题，提出主张和观点，提供相应的证据予以证实，并引导当事人根据公平合理、互谅互让原则，友好协商解决此类争议，以避免讼累，维护当事人的合法权益，构建和谐劳动关系。
（为保护当事人隐私，文中劳动者及用人单位的真实名称均已作处理，特此说明）
2014年3月24日