|
信息来源：日照市莒县公证处 作 者：戴安达 内容摘要：监护是指依照法律规定,对民事行为能力欠缺的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益和财产权益进行监督和保护的民事法律制度,我国的监护制度内容主要散见于我国《民法通则》、《未成年人保护法》等法律法规及相关司法解释中。二〇一三年七月一日开始实施的《老年人权益保障法》对于我国原有的监护制度更是进行了重大突破，立法上首次承认了意定监护制度，丰富了监护制度的内涵，这也为公证服务介入老年人监护人的设立提供了很大的空间，设定意定监护人类公证将会成为不少公证机构面临的业务。公证实践中，尤其是在办理监护公证、委托监护协议公证、未成年子女抚养权变更协议等公证事项时，均离不开监护制度。本文试从监护的起源、监护制度性质、不同监护制度下监护人的设定等方面并结合公证实践进行阐述，达到在办理涉及设定意定监护人类公证事项时正确适用我国监护制度的目的，以期对公证工作实践能有所裨益，使公证事业在“和谐社会”建设中充分发挥其法律服务职能作用。 关键词：监护 公证 监护类型 意定监护 设定意定监护人类公证 设定意定监护人协议书公证 一、公证执业中的监护概述 监护是指依照法律规定,对民事行为能力欠缺的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益和财产权益进行监督和保护的民事法律制度,我国的监护制度内容主要散见于我国《民法通则》、《未成年人保护法》等法律法规及相关司法解释中。而公证实践中，尤其是在办理监护公证、委托监护协议公证、未成年子女抚养权变更协议类公证以及由监护人代理被监护人申办的等公证事项时，均离不开监护制度。例如，随着我国经济的飞速发展和广大群众财富的不断积累，许多人在购置房产时将房屋产权登记在未成年子女名下，而处分该房产时，不少地区的房管部门为了确认未成年人的监护人，要求未成年人的监护人办理监护人公证，然后由公证书确定的该未成年人的监护人来处分其房产。另外，我国目前很多地区的离婚率一直比较高，一些离婚后当事人的往往涉及到未成年子女的抚养权变更等问题。一些由未成年人或者不具有完全民事行为能力的成年人作为当事人的公证事项，往往得需要由其监护人代为申请办理。在办理上述公证事项中，均离不开我国监护制度的适用。 此外，更为值得公证界关注的是，二〇一三年七月一日开始正式实施的《老年人权益保障法》对于我国原有的监护制度更是进行了重大突破，立法上首次承认了意定监护制度，丰富了监护制度的内涵，这为公证介入老年人监护领域提供了很大的空间，随着我国老龄化的进一步发展，老年人的监护等问题也会随之凸显，以老年人的意定监护人的设立为目的的监护类协议公证必将会成为很多公证处即将面临的一项公证业务，而办理此类公证对我国监护制度的正确适用是必不可少的。 然而，虽然在日常办证实践中，经常会涉及到监护制度的适用问题，但是一直以来监护问题与继承、房产金融类、证据保全、强制执行等热门公证事务相比在公证界一直处在边缘化的境地，在上述情况下，能否正确的适用我国的监护制度，不仅涉及到未成年人及欠缺民事行为能力人的成年人、老年人等的这类特殊群体的合法权益的保护问题，也关系到以老年人的意定监护人的设立为目的的监护类协议公证业务的开拓推广，更涉及到公证风险的防范，公证公信力的建设问题。本文试从监护的起源、监护制度性质、监护人的设定等方面来阐述监护制度在相关公证业务实践中的适用，达到在办理上述公证事项时正确运用我国监护制度的目的，以期对公证工作实践能有所裨益，使公证事业在“和谐社会”建设中充分发挥其法律服务职能作用。 二、监护的概念和沿革 监护是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人（未成年人和成年精神病人等）设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。由于限制民事行为能力人和无民事行为能力人虽有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能自主参与民事活动。而现实生活中，有时又不得不需要其办理一些事宜，例如，成年精神病人需要用自己的财产购买房产或者处分其名下的房产，未成年人因继承其父亲遗留的财产而需要申办继承权公证等，而上述行为由于其本身欠缺民事行为能力，自己不能去实施，为了实现民事权利能力平等，就需要对民事行为能力欠缺者实施保护或者救济。监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。[1]监护是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置监督保护人的一项制度，通过这样的一种对民事行为能力欠缺群体的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。 早在罗马法上，即有监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设。监护的对象主要是未适婚人和妇女，保佐的对象则主要限于精神病人、痴呆症人、聋哑人和胎儿等。罗马法的监护制度是在家庭制度的基础上出现的，实际上是为了家庭利益而设的代行家长权的一种形式。[2]监护的主要作用在于补充受监护人的能力，保佐则是代理被保佐人管理财产。这种区别到帝政后期便逐渐消失。[3]现代各个国家和地区的民法，多设有监护制度，且依据监护对象的不同，把监护分分为对未成年人的监护和精神病人的监护两种。我国法律就采用了这种体例，1986年颁布的《民法通则》在第二章第二节对监护制度作了原则性的规定。 三、监护制度的性质 学理上，对于监护制度性质的讨论，主要是为了明确监护人的法律地位。关于监护的性质，对此有不同的认识，归纳起来主要有下面四种看法：第一种是权利说，这种观点将监护认为是一种身份权；第二种是义务说，该种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，纯粹是法律强加给监护人的片面义务；第三种是权利义务一体说，即是上述两种观点的复合体；第四种是职责说，该种观点认为监护制度是为了保护被继承人的利益而设置，不允许监护人借监护谋取自身利益。我国《民法通则》便是采用了此说，《民法通则》第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。该条明文规定监护为职责。 分析上述四种观点，职责说交其他三种更为合理些。因为：第一，权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益，如果说监护是一种权利，就等于认为监护人可以通过监护他人而获得利益，而正如上文所述，我国《民法通则》规定的监护制度纯粹为保护被监护人的利益，不允许监护人借监护为自己谋取利益；第二，监护制度设置的目的，在现代社会，不仅关乎被监护人的利益和保护特点家庭的利益，尤其是对于未成年人的监护来说更是关乎一个国家和民族的未来，因为儿童为民族将来命脉之所系，心神丧失或精神耗弱不能处理事务者，亦为社会之损失。[4]所以，监护不仅仅是监护人（家长）的职责，是家庭的责任，更是国家社会的职责。 四、不同监护制度下监护人的设定 监护人的设立方式依据不同的监护制度有不同的种类。我国的《民法通则》及最高人民法院的相关司法解释确立了法定监护、指定监护和委托监护制度，二〇一三年七月一日起开始正式实施的《老年人权益保障法》又在国家法律的立法层面上首次承认了意定监护制度，极大的丰富了监护的种类，同时也为公证服务介入监护设立的领域提供了很大的空间。同时，监护人的设立也是公证制度与监护制度的重点契合点，在公证机构办理的与监护有关的公证事项中，绝大多数都涉及到监护人的设定。下面对我国法律所确认的四种监护制度对应下的监护人的设立方式及结合相关的公证实务分别予以阐述。 （一）法定监护。 所谓法定监护是指通过法律法规直接规定监护人的范围和顺序而设定的监护。我国《民法通则》第16条规定了未成年人的法定监护人的范围及顺序，依据该条，未成年人的父母是未成年人的第一顺序监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，依次由该未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友、未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门担任监护人。民法通则第17条规定了成年精神病人的法定监护人的范围和顺序，依次为：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友、精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。需要注意的是对于未成年人的法定监护人，容易仅仅局限于未成年人的父母，其实未成年人的父母仅仅是其当然的第一顺序的法定监护人，并且法定监护人存在有限的顺序，在公证机构办理除未成年人的父母担任监护人的公证时，应当注意只有不具备前一序列的法定监护人、或者前一序列的法定监护人具备监护能力时，才能考虑下一序列的担任监护人。 （二）指定监护。 所谓指定监护，是指没有法定监护人或者有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由相关有权机关指定的监护。我国《民法通则》第16条对未成年人的指定监护进行了规定，对担任监护人有争议的，由该未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。第17条对担任精神病人的监护人的指定监护进行了规定，对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。从民法通则的规定来看，指定监护实际上是法定监护的延伸，但仍属于法定监护的范畴。只有在法定监护人之间有争议时，才存在指定监护。并且指定监护的范围要小于法定监护的范围，指定监护仅仅在被监护人的近亲属中指定。公证机构在办理涉及指定监护的公证时，要注意审查指定监护的单位是否为上述法律所规定的单位。 （三）委托监护。 委托监护，又称约定监护，是指由合同设立的监护人，即有监护资格的人之间与他人协议确定由其中一人或者数人行使监护职责的监护。委托监护可以是全权委托也可以是限权委托。全权委托如父母将未成年子女委托祖父母照料，或者精神病人配偶将其委托精神病院等照料；限权委托如父母将子女委托给幼儿园等。委托监护制度扩大了监护人的范围，在委托监护制度下，监护人的范围比法定监护和指定监护扩大了很多，但是前提是必须要征得法定监护人（有监护资格的人）的确定，委托监护充分体现了民法意思自治的原则在监护制度中的应用。委托监护实际上是监护职责的一种转移，有监护职责的主体将其监护职责转移到另外的主体。在涉及监护类的公证事项中，委托监护协议公证在很多公证机构都占了较高的比重，公证机构在办理委托监护公证时，应该注意要严格审查委托人的监护权的来源，此外要注重审查受托人是否具有监护能力。 （四）意定监护。 意定监护制度，也称“持续性代理权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。[5] 对于意定监护制度，这是新颁布的《老年人权益保障法》正式确立的一种监护制度，也是对我国监护制度的一种极为重要的、有益的补充。意定监护也是本文探讨的重点。 新的《老年人权益保障法》第二十六条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任；老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人”。该条规定是对我国监护制度的一次重要突破，该条不但明确的规定了意定监护人的设立方式，也明确了意定监护人的地位，意定监护人要优先于法定监护人、指定监护人和委托监护人。 公证事务中，需要注意不要将意定监护与委托监护相混淆，两者之间无论从主体还是从监护职责是否发生转移等方面都存在很大的区别。公证人对委托监护应该并不陌生，比如父母因出国或者事务繁忙，将未成年子女委托他人监护照顾一段时间，而与受托监护人签订的委托监护协议并办理公证，此时，立协议的主体是委托监护人（未成年子女父母）与受托监护人（受父母委托对未成年子女予以监护的第三人）。而意定监护是由被监护人（实际上称为：可能成为被继承人的人较为妥当，因为设定意定监护人的人在设定意定监护时必须具备完全的民事行为能力）本人与其信任的自然人或有关组织签订协议约定在其欠缺行为能力时，由该自然人或者有关组织对其履行监护职责。所以，实质上是新设监护的制度，而并没有发生监护职责的转移，意定监护所设定的监护职责，可能永远也不存在，比如，某人在设定意定监护人后，就因事故、疾病等直接死亡，没有经过无民事行为能力或者限制民事行为能力的状态，或者其设定的意定监护人在没有履行监护职责之前就死亡或者丧失监护能力，在类似情况下，其设定的监护人就不存在监护职责。 意定监护与指定监护虽然在创立的形式上二者有形似之处，都是一种新设监护的制度。但是二者存在较大的区别，首先是指定监护的范围，只能从法定监护人中选取，而意定监护不受法定监护人范围的限制；其次在确定监护的主体上，指定监护是由有关单位来确定监护人，而意定监护是由被继承人自己确定，完全是按照自己的意愿；第三，指定监护自有权部门指定后即发生效力，而意定监护需自被继承人缺乏民事行为能力时方能生效。 五、对设定意定监护人类公证若干问题的剖析 （一）设定意定监护人类公证的法理依据 设定意定监护人类公证，是指公证机构根据拟设定意定监护人的老年人和拟被设定为意定监护人一方的申请依法证明其设立的意定监护权的真实性、合法性的活动。 《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”根据该条，国家设立公证制度的目的，就是由专业的公证机构为社会提供具有普遍证明力的证明。对于设定意定监护人类公证来说，就是证明当事人设立监护权的真实性和合法性。在新的《老年人权益保障法》施行之前，由于缺乏意定监护制度的法律依据，公证机构显然是不能办理此类公证。例如，某老年人向某公证机构咨询办理监护人公证，找个监护人帮助自己照料生活，管理财产等事宜。公证员告诉该老年人，现阶段我国还没有专门的老年人监护制度的法律规定，公证机构的业务范围中也没有为神智正常的老年人设立监护人的公证事项。[6]而现在，公证机构在办理此类公证时，就走出以前所面临的无法可依的困境了。
（二）设定意定监护人类公证的申请主体及公证机构介入的方式 依据《老年人权益保障法》第二十六条规定，申请该类公证的主体一方须为具备完全民事行为能力、拟打算设定意定监护人的老年人，另一方为该老年人的近亲属或者其他与其关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织。并且需要由双方共同协商后方能确定，老年人一方或者他人不能单方自行设定监护人，这就决定了对于设定意定监护人类公证，公证机构可以为其办理设定意定监护人协议书公证。 此外，由于监护与自然人的人身权利有密切联系，所以在申办此类公证时，对于自然人不能由他人代理，必须本人亲自前往公证处办理，当然对于被设定为监护人的一方是有关组织的，完全可以由该组织的法定代表人（或负责人）或者委托代理人申办。这就决定了对于不在同一地点的双方当事人，就不能申办设定意定监护人协议书公证，可以为其分别办理声明书公证，由双方各自前往其所在地的公证机构对上述设定意定监护人之事宜发表声明。
（三）、公证员在办理此类公证时，应尽到充分的告知义务。并且将一些比较重要的告知条款体现在当事人签署的协议中，以便于意定监护人协议书的履行。 告知双方当事人尤其是老年人签订协议设定监护人的法律意义和所应承担的法律责任，告知当事人签订协议的意思表示必须真实自愿，特别需要告知老年人一方，签订协议后，如果在其丧失或者部分丧失民事行为能力时，其设定的监护人就有权利履行监护职责，可以保管、并且在特定情况下处分其财产，如果当事人滥用其监护权，可能会对其造成财产等的损失。并告知其设定的监护人应该是其充分信任、认可的人，并且公证机构对于其设定的监护人的信誉不做任何的担保，如果发生监护人非法处分其财产、侵害其权益、不履行监护职责等情况，公证机构对此不承担责任。 告知被设定为意定监护人的一方当事人在发生该老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，要依法承担监护责任。并需要告知作为监护人应承担的监护职责，例如1.保护被监护人的身体健康，防止其生命健康权被不法侵害；2.照顾被监护人的生活，保证被监护人在生活方面的基本需求；3.管理和保护被监护人的财产，保证其财产不受不法侵害。非为被监护人的利益不得处分其财产；4.代理被监护人进行民事活动；5.代理被监护人进行诉讼等。并告知其如果监护人不履行上述监护职责，将要承担法律责任。
（四）办理设定意定监护人类公证其他应注意事项 1、作为一类新型的公证事项，公证机构在办理时，应当充分的审查当事人的证明材料，并详细询问当事人的办证目的。尤其是要审查当事人是否具有完全的民事行为能力，对于年龄比较大、反应比较迟钝等的老年人更应该注意，必要时，可以要求其提供医院、司法鉴定部门出具的其行为能力正常的证明。 2、询问当事人签署协议设定监护人的意思表示是否真实，是否受到对方当事人的威胁、胁迫或者诱导，是否知晓协议签订的后果，并询问了解其家庭成员对其签订协议设定监护人是否支持等。 3、在办理公证时，最好能够保留充分的证明材料，必要的录音、录像、拍照等的音像证据资料，以防止该老年人的子女事后提出异议。 4、对于被设定监护人持设定意定监护人协议书，申办监护公证的审查。如果该设定意定监护人协议书经过公证，则公证机构只需要审查该老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的情况是否属实，根据我国民事诉讼法的有关规定，宣告自然人无民事行为能力或者限制民事行为能力是专属于人民法院的职权，所以为了慎重起见，得需要提供法院的宣告欠缺行为能力判决书。如果当事人提供的是没有经过公证的设定意定监护人协议书，则由于当事人一方丧失或者部分丧失民事行为能力，无法审查协议书的真伪，该种情况下，要征得有关利害关系人（比如该老年人的第一顺序法定继承人）的意见后，方能对协议予以采信。 六、结语 本文从监护的概念和沿革、监护的性质、监护制度的种类及监护人的设立等方面入手，对我国的意定监护制度及公证机构办理设定意定监护人类公证事项可能面临的问题进行了粗略的探讨。当前，随着我国城镇化和工业化的迅速发展，大量青壮年涌进城市，与此同时加之我国老龄化程度的逐步加重，需要保护和照管的空巢老人日益剧增，而意定监护是根据老年人自己的意愿来确定自己信任的人的担任监护人，可以更好地保护其人身、财产等方面的权益。这必将引起广大老年朋友们对意定监护的青睐，公证机构应该积极介入设定意定监护人协议书公证等相关公证事项的办理，结合我国监护制度加以认真研究完善，通过为老年人设定意定监护人提供优质的专业公证法律服务，以充分体现公证服务民生、预防纠纷、构建和谐的重要职能作用。
[1] 王利名：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第57页。 [2] 马俊驹、于延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第873页。 [3] 周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第241-242页。 [4] 梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年版，第20页。 [5] 李霞：意定监护制度论纲，《法学》2011年第4期。 [6] 徐敏：《老年监护期待监护制度再进一步》，《中国公证》2007年第8期。 |
|
|
