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担保，作为保障债权实现的一种有效手段，在民间商事活动中承担着不可替代的作用。担保的设定是否合法有效，对于贷款是否能够及时、顺利的回收，影响十分重大。如果担保的设定存在不符合法律规定的因素，将会影响其法律效力和实现，并最终给主债权带来一定的法律风险。 贷款业务中，对于担保的合法性评价，一般从主体资格、担保方式的合法性、担保是否需要登记以及登记部门、担保方式设置是否合理等方面进行，以期有效的降低贷款风险。 由于担保方式所蕴含的内容丰富，所涉及的法律规定纷繁复杂，所采用的方式多种多样，鉴于篇幅所限，本文不能就相关内容展开进行充分的分析和论证，仅仅对投资项目贷款担保方面的相关问题进行了简要的梳理和概述。 一、保证担保 保证是比较常见的一种担保方式。由于其实现主要是依赖保证人本身的资信状况，因此，在对这种担保方式的合法性进行审查时，保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。 （一）保证担保的合法性审查要点 1、保证人主体资格的合法性 为了确保保证能够依照法律规定生效并且能够有效实现，首先，保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格，不违反担保法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其次，保证人应当具有完全的代偿能力，以确保主债权能够顺利实现。 2、保证人的存续时间 由于保证担保，依赖的是保证人的资信，公司企业保证人营业期限短于贷款期限的，或者营业期限不明确的，将会直接影响保证责任的承担。 3、保证方式的合法性 根据我国担保法的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权利义务关系，投资项目贷款采用保证方式进行担保的，应当尽量明确保证的方式。 4、保证人内部决议程序和文件的合法性 我国《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。因此，依照公司法的规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。 应当注意，该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的决议，并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员出具的《担保承诺函》等各种形式的承诺，并不能代替股东会、董事会决议。 （二）两种值得关注的保证类型 1、自然人保证 由于自然人保证，通常以其全部财产提供担保。但是，自然人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为共同共有，如果没有特别的约定，其处分需要经过全体共有人的同意。因此，在自然人提供保证的情况下，应当注意审查保证人所提供担保的财产是否为其个人所有，即其是否具有处分权。如果提供保证担保的财产为共同财产，还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文件。 2、地方财政担保 对地方财政提供担保，《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》和《关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知》都作出了严格的限制，要求地方财政严格遵守有关法律规定，停止对担保法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保，不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持，停止与各级地方政府和当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。 （2）法律限制或者禁止抵押的财产 我国物权法对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。 关于限制抵押的财产，我国物权法第一百八十二条规定建设用地使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押，单独抵押无效；第一百八十三条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，须与其上所附着的厂房等建筑物一并抵押。 关于禁止抵押的财产，根据我国物权法第一百八十四条规定，包括以下类型：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 3、抵押物的价值和抵押率的计算 为了正确、客观的得出抵押物的价值，进行抵押率折算，抵押物的价值应当经过双方认可的评估机构进行评估。 4、内部决议程序和文件的合法性 此部分内容与保证担保方式下相同，在此不再赘述。 5、抵押登记 根据我国物权法的规定，抵押登记分为应当登记和可以登记两种类型，抵押登记所产生的法律效力也不尽相同。 （1）应当登记的抵押类型及登记的效力 首先，应当登记但采取登记生效主义的抵押类型。 根据我国物权法第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当进行抵押登记。其登记采取的是登记生效主义，即抵押权并不随同抵押合同的生效而生效，合法的抵押登记是抵押权的生效要件。 其次，应当登记但采取登记对抗主义的抵押类型。 根据我国物权法一百八十九条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当进行抵押登记，其登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门。但是登记采取的是对抗主义，即抵押权于抵押合同生效时设立，抵押登记并非其生效要件，而是借住登记的公示公信力，赋予其对抗善意第三人的对抗效力。 （2）可以登记的抵押类型及其登记的效力 根据我国物权法第一百八十八条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，可以办理抵押登记。该抵押登记并非抵押权的生效要件，抵押权自抵押合同生效时即设立。但是未经登记，不得对抗善意第三人。因此，这一类财产的抵押登记的效力为对抗性。 （3）关于物权法和担保法的适用问题 由于物权法对担保法的一些规定做出了修正，因此，在对担保的合法性进行审查的时候，还应当注意担保法已经被物权法修正的部分，以结合两部法律对担保的相关规定，做出正确的审查。 （二）几种值得关注的抵押担保类型 1、土地使用权抵押 （1）政府储备土地使用权的抵押 首先，政府储备土地抵押不违法法律规定。 我国物权法和担保法均规定，建设用地使用权可以抵押，土地储备管理办法第二十五条规定，政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。因此，政府储备土地使用权抵押，应当是不违反法律规定的。 其次，政府储备土地抵押尚存在一些值得关注的问题。 对于土地储备机构的法律地位、职权，现在国家并无明确的规定，土地储备中心只是代政府部分职权的代理机构，因此为了确保其抵押行为有效，其抵押行为应当经过政府批准，应当落实相应的批复文件。 （2）经济适用房划拨土地使用权的抵押 首先，划拨土地使用权单独设定抵押存在一定的障碍。 《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。” 另外，根据第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条等条款的规定来看，划拨土地使用权设立抵押的，应当首先办理出让手续，即根据该暂行办法，划拨土地使用权是不能单独进行抵押的。 其次，经济适用住房项目贷款提供抵押的，应当以在建项目设定抵押。 根据《经济适用住房管理办法》第八条“经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款”的规定，经济适用住房虽然也是建立在划拨土地之上，但是可以以在建项目设定抵押。因此，经济适用房投资项目贷款抵押方式，应当采用在建项目抵押的方式，其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押。 2、森林资产及林地使用权抵押 林木资产的权利人应当根据相关的法律法规规定领取林权证，森林资产和林地使用权应当同时抵押，并办理相应的抵押登记手续。 《森林资源资产抵押登记办法》第八条规定：“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。”第十一条规定：“以森林资源资产作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押森林资源资产的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料供抵押权人审核。” 3、矿业权抵押 首先，应当明确矿业权虽然为一种权利，但是依照法律规定，其应当采取抵押的担保方式。 《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十五条规定：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。” 根据该规定，以矿业权提供担保的，应当采用抵押的方式。 其次，应当注意矿业权抵押的，需要办理备案手续。 《矿业权出让转让管理暂行规定》 第五十七条规定：“ 矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。” 三、质押担保的合法性审查及相关问题 （一）质押担保的合法性审查要点 1、出质人主体资格的合法性 与抵押担保相同，出质人应当为所质押财产或者出质权利的处分权人。 2、质物或者出质权利的合法性 （1）质物 由于质押是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿的担保方式，只要是出质人有权处分的动产，该动产不属于法律规定的限制或者禁止流通物，均可以作为质物设定质押权。 （2）可以出质的权利 根据物权法第二百二十三条的规定，可以出质的权利包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 3、内部决议文件和程序的合法性 根据公司法等法律规定，公司作为出质人设定质押的，应当根据法律规定履行相关的内部决议程序，并出具符合法律规定的相关文件。 4、登记 动产质押，出质人已经将质物交付给质权人占有，因此，质权自出质人交付质物时成立，不需要再履行登记手续。 而权利质押，物权法和担保法都对登记事项以及质权的生效进行了详细的规定，在此不再赘述。 （二）几种值得关注的质押类型 1、股权质押 首先，应当注意股权质押的登记手续，明确质押登记部门。 根据我国物权法和担保法的规定，股权质押应当进行登记。其中，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。在出质登记时，还应当注意，一些法规和规章制度、政策等对于用于质押的股份份额也做出了相关的规定，应当注意相关法规的查询。 其次，应当注意股权是否可以依法转让。 我国公司法第一百四十二条和《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》等有关法律法规和规定，都对股权限制和禁止转让的情形做出了明确的规定。某些公司的章程中，也对股权转让做出了限制性的规定。不能依法转让的股权，不能设立质押，在审查股权质押的合法性时，应当特别的关注。 第三，应当注意国有股股权质押的特殊规定。 《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》对国有股权质押的比例、内部决议程序、备案登记等事项做出了明确的规定，在以国有股权设定质押时，应当严格依照相关法律法规的规定进行。 2、应收账款质押 应收账款质押，指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。 首先，应收账款质押是一种符合法律规定的质押形式。 我国物权法和《应收账款质押登记办法》都对应收账款质押做出了相应的规定，应收账款质押符合法律的规定。 其次，设定质押的应收账款类型应当符合法律规定。 根据《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款包括以下权利类型：销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；提供服务产生的债权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；提供贷款或其他信用产生的债权。第三，应收账款质押应当提供合法有效的权利证明。 应收账款质押的权利，除了普通的债权之外，还包括不动产收费权等特殊的权利类型，这些权利的取得需要经过相关部门的批准或许可，并且通常会有一定的期限限制。因此，出质人应当提供合法有效的权利证明。 第四，应收账款质押应当签订质押登记协议，并进行登记。 根据我国物权法的规定，应收账款质押应当进行登记，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 根据《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款登记通过登记公示系统，由质权人或者质权人委托的人办理。质权人办理登记前，应当与出质人签订书面协议，并载明法律规定的事项。 第五，应收账款质押登记具有时间限制。 应收账款质押登记的最长期限不能超过五年，期限届满的质押登记将会失效。因此，在届满前应当及时办理展期。 3、法律效力不确定的质押类型 由于物权法和担保法都对可以出质的权利类型进行了开放性的规定，只要是不违反法律法规的强制性规定的，物权法和担保法没有明确列明的权利类型也应当可以依法设定权利质权。 在银行贷款业务中，比较常见的如BT协议下所有权益质押。所谓BT协议下所有权益质押，是指借款人以其拥有的要求政府按BT协议回购建成项目并收取政府支付的回购款等权利提供质押担保。BT是Build（建设）和Transfer（转让）两个英文单词的缩写，BT模式的含义是政府（或其授权机构）通过合同约定，将拟建的某个基础设施项目授予投资人，在规定的时间内由投资人按照政府要求承担工程的融资和建设，合同期满后政府（或其授权机构）按照合同的约定回购该项目。结合实际BT模式可概括为：业主委托代建+建设单位融资+业主回购。 根据我国物权法、担保法等法律法规的规定，这些权利质押应不违反现行法律法规的强制性明确规定。但因现行法律、法规对于该种担保方式的设立、质押登记、效力等都无明确规定，担保方式的法律效力一般会被认定为不确定。 另外，在银行贷款业务中，曾经出现过收费公路收费权、水费收费权、垃圾收费权、公园门票收费权、有线电视网络经营收费权等权利质押的担保形式。在《应收账款质押登记办法》实施前，这些权利质押都属于法律效力不确定的质押类型，《应收账款质押登记办法》实施后，上述类型的权利质押则归属于应收账款质押之中。
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