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〔作者简介〕华东政法大学法律学院、国际法学院本科生，胡绮婷、张文婷、所·吾云高娃、陈瑶瑶、陆赟浩、李昊原、宋嘉年、程少炜、张舒婷、周琪、谢燕、李贤、韩铭、丁瑶培、周亮亮、夏文怡、孙悦。执笔人为张文婷、张舒婷、陈瑶瑶、周丽琪。指导教师为陈越峰，华东政法大学法律学院行政法学副教授，硕士生导师。  一、论证依据材料 西湖区市场监管局（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定书 二、案件经过 杭州市西湖区方林富炒货店（以下简称“方林富炒货店”），系个体工商户。 2015年11月5日，杭州市西湖区市场监管局（以下简称“西湖区市场监管局”）执法人员接到对方林富炒货店的举报，到其店址西湖区西溪路78号进行检查，发现其西侧的墙、柱子、产品展示柜及销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。具体为： 1.西侧墙上的两块广告牌印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富杭州最优秀的炒货店”； 2.柱子上的一块广告牌印有“杭州最优炒货店”； 3.经营场所展示柜内的两块商品介绍板写有“中国最好最优品质荔枝干”“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”； 4.展示柜外侧下部贴有一块广告写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”； 5.对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”。  西湖区市场监管局于2016年2月1日举行听证，其后于2016年3月22日作出行政处罚决定，认定方林富炒货店在西湖区西溪路78号对外从事食品经营活动，并在其经营场所内外及包装袋上发布广告，广告使用了“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等顶级词汇的宣传用语，据此认为违反了《广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”的规定，并根据《广告法》第五十七条第一项的规定和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，依法从轻处罚,决定责令停止发布使用顶级词汇的广告,并处罚款人民币二十万元。 三、论证的问题 1.方林富炒货店使用的广告的情形是否属于使用含有“最高级”“国家级”“最佳”表述的广告语？ 2.《广告法》上对该类行为的违法认定是否要求有后果要件？方林富炒货店使用广告的行为是否造成了危害结果？ 3.《广告法》对处罚的种类和幅度作了明文规定，是否应当适用《行政处罚法》的规定？ 4.方林富炒货店的行为是否属于情节轻微且及时纠正，未造成危害后果？ 5.方林富炒货店有没有主动减轻或者消除危害结果？ 6.本案广告行政处罚是否合法适当？ 四、论证意见 （一）方林富炒货店使用广告的情形 是否属于“使用‘最高级’‘国家级’‘最佳’ 等用语”，存在两种解释的可能 根据《广告法》第二条对广告的界定，方林富炒货店使用标语的行为属于广告。《广告法》第四、五条规定了发布广告的消费者权益保护、真实性和公平竞争原则。“最高级”、“国家级”、“最佳”等用语之所以被禁止在广告中使用，是因为在绝大多数情况下，这些表述往往不具有真实性、欺骗和误导消费者、并损害公平竞争。 方林富使用的广告语中“最好最香”、“最优品质”等词语为其描述商品品质用语，这些广告语的内容没有客观事实或数据的支撑，违背了真实性原则，容易误导消费者，使其偏信商品品质确为最上乘。“中国最好吃”“中国最高端”等用语意在表明方林富炒货店的商品品质为业界第一，优于同行业其他竞争者，实质上贬损了同业竞争者，违背了公平竞争的原则。因此，方林富使用绝对化广告用语的行为，似应属于《广告法》第九条第三项所禁止的“使用‘最高级’、‘国家级’、‘最佳’等用语”的情形。 但是，从《广告法》第九条共计十一项规定的体系来解释，“使用‘最高级’、‘国家级’、‘最佳’等用语”，应当是与类似“使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”“使用或变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的情形，达到损害国家尊严或者利益、妨碍社会稳定、损害社会公共利益、危害人身财产安全、妨碍社会公共秩序的程度。如果仅仅导致欺骗、误导消费者，贬损同业竞争者，存在认定其违反《广告法》第八、十三条，进而适用《广告法》第五十九条，处以十万元以下罚款的可能性。 鉴于本案行政处罚决定作了上述解释的第一种认定，本论证意见以下将集中围绕第一种认定加以展开。但是，这不意味着第二种认定不具有合理性、不值得作为审慎考虑的处罚选项。 （二）《广告法》上对该类行为的 违法认定不要求有后果要件 在《广告法》第九条第三项禁止“使用‘最高级’‘国家级’‘最佳’等用语”的规定中，并没有结果要件的表述。第九条的各项禁止性规定，总体上分为两个类型，一类是行为的禁止，一类是后果的禁止。第三项的禁止性规定属于行为的禁止，即违法性的认定以出现行为为要件。这一禁止性规定的目的在于保障公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益和同业竞争者的利益。但是，在违法性认定上，并不要求在个案中对危害结果进行具体调查和认定。 当然，立法上未将后果作为违法要件，并不意味着这类行为必然没有危害后果。危害后果可以分为影响性危害后果和事实性危害后果。使用禁止性用语，或许在事实上无法造成欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的实际危害后果，但是一旦行为作出，即具有误导性、贬损性影响，可能产生欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的影响性危害后果。本案中，方林富炒货店的广告用语如果被认定为属于违反《广告法》第九条第三项的情形，在违法性的认定上不要求以危害后果为要件。但是，它的误导性和贬损性是客观存在的，只不过不一定对特定消费者产生实际的欺骗或误导，也不一定对同业竞争者产生实际的贬损和权益侵害。 （三）本案处罚决定应同时 适用《广告法》和《行政处罚法》 本案行政处罚决定针对违法广告行为，因此《广告法》作为具体管理领域的法律，应当加以适用。特别是，在要件事实的认定方面，《广告法》作出了详细规定，必须加以适用。但是在法律后果的选择方面，尽管《广告法》第五十七条作出了处罚种类和幅度的规定，但是《行政处罚法》上关于处罚效果选择的规则和原则，也具有可适用性。 本案中西湖区市场监管局在进行事实认定之后，对罚款选择了从轻处罚，即在处罚幅度内选择较轻的处罚。事实上，该局已经根据裁量基准选择了处罚幅度内的最轻处罚。该局也强调这是立法的规定，不可能突破处罚幅度的下限作出罚款决定。其实，这是西湖区市场监管局割裂法律体系、机械适用法律规范的一种表现。行政机关在作出行政行为时，除了适用具体管理领域的行政法律规范以外，还必须适用规范特定类型行政行为的行政法律规范。在本案中，既要适用《广告法》，也要适用《行政处罚法》。《广告法》中没有规定减轻处罚、不予处罚的情形，也没有规定过罚相当的原则，但是《行政处罚法》有相应的规定。因此，在适用法律的时候，在《广告法》规定的违法行为处罚规定的种类和幅度范围内作出相应处罚，只是第一步，还需要根据《行政处罚法》的规定，对案件事实进行综合认定，决定是否需要减轻处罚，乃至不予处罚，最终实现过罚相当，在个案中实现公平正义。 （四）方林富炒货店的违法行为情节轻微 且及时纠正，未造成事实性危害后果 《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的，不予行政处罚。本案处罚决定适用的《广告法》的颁布时间是2015年9月1日，本案案发时间是2015年11月5日，新法实施时间仅两月余，方林富炒货店当然有守法的义务，但是在对新法的具体规定不知情的情况下违法，与知法违法相比，其行为性质相对轻微。其客观的违法事实仅存在两个月，情节相对轻微。方林富炒货店所作的广告系在其实体经营场所内张贴广告牌，与利用广播、电视、网络等媒体发布广告相比，其情节相对轻微。其印制广告用语的包装袋更是在消费者已经购买之后才加以使用，欺骗和误导消费者的可能性相对较低。 方林富炒货店表示其外墙广告系2015年11月2日张贴，其展示柜广告系2015年10月手工书写上去，案发后方林富炒货店“及时纠正”，对广告纸和展示柜上的文字进行了涂改，因而外墙广告用语的存在时间仅为3天，展示柜广告用语存在时间不足一个月。一个小型炒货店外墙的广告仅路过的居民可以看到，展示柜广告仅有进入店面的顾客可以看到，包装袋广告仅有购买炒货的人可以看到。因此，其违法行为情节显著轻微。 在西湖区市场监管局到店检查并指出违法行为后，方林富炒货店也以涂抹等方式进行了“及时纠正”。《行政处罚法》第二十七条第二款规定的“及时纠正”并未要求“主动”，也并不排除在行政机关指出违法行为后的纠正行为。这也符合《行政处罚法》第五条所规定的处罚与教育相结合原则的精神。 前已述及，方林富炒货店在广告中使用绝对化用语的行为，在违法性的认定方面，并不要求后果要件。但是，在综合认定进而决定适用的处罚时，需要考虑案件的危害后果。本案中，方林富炒货店的广告违法行为一经作出，即认为其已经产生了欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的影响。但是，综合本案案情判断，方林富炒货店的广告违法行为并未产生事实性危害后果。方林富炒货店在使用这些广告之后的营业额并无明显上升，也没有同业竞争者声称受到了贬损，除了职业打假人，也没有一般消费者声称受到了欺骗或误导。从一个生活在方富林炒货店周围可能去购买炒货的普通居民或者经过此地的顾客的角度来说，方富林在店内外的这些广告并不足以使他们受到欺骗或误导而去购买。因为这是典型的“王婆卖瓜，自卖自夸”。商家这么一说，顾客未必就信。另外，方林富的店招系经常光顾的顾客家人所题写，实际上这些广告语也有一些“口碑”的意思。综合来看，其行为未造成事实性的危害后果。《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“未造成危害后果”，不应包括违法行为带来的可能影响，而是指客观的、事实的危害后果，因此本案依法可不予行政处罚。 （五）方林富炒货店主动减轻 或者消除危害结果 《行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定，主动消除或者减轻行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。规定中的“主动”，重在强调当事人的积极配合，自主地而非行政机关采取强制手段地消除或减轻危害结果。即使行政机关已经介入调查，在行政处罚决定尚未作出之前，当事人积极配合并采取消除或减轻危害后果的行为，也可认定为“主动”。这样认定有利于行政机关调查案件具体事实，尽早消除或减轻危害结果，同时起到教育违法行为人的目的。 本案中，西湖区市场监管局到现场调查以后，方林富炒货店就作出整改，撤换了宣传语，在使用包装袋时，用黑色水笔在“最”字上画叉号以示删除该字。停止使用涉案广告就终止了破坏市场竞争秩序和贬低同行业竞争者的状态，也避免了后续有消费者受该广告误导的影响，因此是对危害结果的消除或减轻。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，依法可以减轻或从轻处罚。其中，减轻处罚，是可以在法定处罚幅度以下作出处罚。从前已述及的内容来看，方林富炒货店违法行为情节显著轻微，应选择减轻处罚。 （六）本案行政处罚不符合过罚相当原则， 存在明显不当 《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政诉讼法》第七十条第六项也将行政行为“明显不当”作为作出撤销判决的事由。 店堂广告、手写广告和为数不多的小包装袋广告，由于其受众层面较窄，一般情况下，应当首先考虑认定其情节较轻，社会危害性较小，并减轻或不作行政处罚。对此，全国各地已有较多类似案例如此处理。本案中，方林富炒货店违法行为的事实存在不同认定的可能性，其性质属于不知法而违法，情节显著轻微并及时纠正，主动减轻乃至消除危害后果，其事实上的社会危害程度极低，在此情况下，应当作出相当的行政处罚。 2016年浙江省职工年平均工资约为4.8万元，20万元的罚款处罚相当于普通人将近五年的收入，如果扣除必要的支出，则相当于普通人近10年的纯收入。方林富炒货店有实体店两家，也有网上商店，但是本案行政处罚决定未涉及网上商店，说明在网上商店并未使用。付出这样的代价，仅仅因为个体工商户在自己的店铺作了“王婆卖瓜、自卖自夸”式的自我推销，这不符合《行政处罚法》第四条所规定的过罚相当原则，也不符合常识常情常理。这一处罚决定，尽管从《广告法》的规定来看，已经属于幅度范围内的最轻处罚，但是仍然明显不当。 人民法院在审理行政处罚裁量行为的合法性时，以比例原则为审查标准，强调在多种能够实现行政目的的措施中，应选择对当事人权益影响最小的措施，对行政行为明显不当的，应当予以撤销。西湖区市场监管局所作出的本案行政处罚决定明显不当，应当予以撤销。 《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《广告法》关于“使用‘最高价’‘国家级’‘最佳’等用语”的处罚，1994年旧法规定处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款，没有广告费用，似即不作并处罚款。2015年新法修订后明确规定罚款额度为20-100万。方林富炒货店的包装袋在2015年《广告法》实施之前即已制作并使用。对此，行政机关应当在实施处罚时，积极进行法制宣传和教育。处罚本身不是目的，通过处罚与教育的综合使用，使公民、法人和其他组织知法守法才是目的。 五、法律建议 1.首先值得考虑的选择，是通过对《广告法》第九条的体系解释，对本案事实进行重新认定，不认定为属于“使用‘最高级’‘国家级’‘最佳’等用语”的情形，而是违反《广告法》第八条、第十三条，涉嫌导致欺骗、误导消费者，贬损同业竞争者，进而适用《广告法》第五十九条，处以十万元以下罚款。在对法律后果进行裁量时，也需要适用《行政处罚法》第四、二十七条的规定。 2.如果认同本案行政处罚决定的事实认定，那么应考虑到本案违法行为情节轻微且及时纠正，未造成危害后果，不予行政处罚。 3.即使认为应当予以行政处罚，也应考虑到本案当事人主动消除或减轻了行为危害后果，应减轻行政处罚，即在处罚幅度以下实施处罚，也即在二十万以下处以罚款。 4.最终确定罚款数额，应当符合过罚相当原则，即综合方林富炒货店违法行为的事实存在不同认定的可能性，其性质属于不知法而违法，情节显著轻微并及时纠正，主动减轻乃至消除危害后果，其事实上的社会危害程度极低等因素，作出相应的行政处罚。 |
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