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非法进行绝育手术案二审因何改判无罪?

 司法小曹王小明 2017-01-05

案件事实

2007年12月26日被告人代某某取得执业医师资格,2009年6月12日取得医师执业证书。2012年3月12日代某某在临泉县华康医院注册,但未在该院执业。2011年9月以来,代某某在未取得《医疗机构许可证》的“代某某诊所”执业(未在该所注册),使用B超机,先后给何某某、陈某某、韦某某、秦某某、蒋某某、王某等孕妇做胎儿性别辨认,并告知胎儿性别。

2012年3月6日,代某某使用B超机非法给孕妇张某某鉴定胎儿性别。同年3月11日,代某某再次给张某某做B超检查后,确定胎儿为女婴,给张某某做了终止妊娠手术,并收取张某某终止妊娠手术费、胎儿性别鉴定费共计960元。

原判以接受案件登记表、证人证言、被告人供述、辨认笔录、罚款收据复印件、阜阳市颍东区新华街道办事处计生办出具的证明、怀孕情况监测报告单、2012年孕情上报信息登记表、育龄妇女卡片、中铁四局二医院超声诊断报告单、从诊所查获的B超机照片等证据确认上述事实。

一审判决

 

原判认为:被告人代某某在未取得《医疗机构执业许可证》的场所执业,也未在该执业场所注册,擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术,情节严重,其行为已构成非法进行节育手术罪。鉴于代某某的行为犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第三十七条、第六十四条的规定,以被告人代某某犯非法进行节育手术罪,免予刑事处罚;被告人代某某违法所得人民币960元予以追缴。

二审判决理由

上诉人代某某以其已取得执业医师资格证书,诊所虽未取得医疗机构执业许可证,但诊所不是其开办的,其不具有非法进行节育手术罪的犯罪主体资格。其为何某某、陈某某等人做胎儿性别鉴定的行为不构成犯罪。张某某因自己服用流产药物,到诊所就医,其母亲代某某为张某某进行了清宫手术,而不是其做的终止妊娠手术。要求二审对其宣告无罪。

出庭检察员提出,原判事实不清,建议本院将该案发回原审法院重新审判。

经二审审理查明,原判认定上诉人代某某使用B超机,先后为何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认,并告知孕妇胎儿性别。以及为张某某做胎儿性别辨认并终止妊娠手术的行为,依法不构成犯罪。其理由:

1.《刑法》第三百三十六条第二款规定,未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,构成非法进行节育手术罪。从卷宗证据看,上诉人代某某于1999年毕业于淮南工业学院临床医学专业,2007年12月26日取得执业医师资格,2009年6月12日取得医师执业证书。2011年9月在其母亲开办的“代某某诊所”执业,2012年3月12日在临泉县华康医院注册,其虽未在该院执业,但其已具备了医师从业资格,并从事了医疗活动,具有一定的医学知识和医疗技术。其不属于《刑法》第三百三十六条第二款规定的未取得医生执业资格的人。不具备该罪的主体资格。

2.该罪的表现形式是为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器,情节严重的行为。原判认定,上诉人代某某使用B超机,先后给何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认的行为,不是《刑法》第三百三十六条第二款规定的四个行为之一。依法不应当认定为犯罪。

3.根据上述法律规定,非法进行节育手术的行为,必须达到“情节严重”的程度,才能够成犯罪。司法实践中,“情节严重”一般是指,长期或多次为妇女进行上述手术造成妇女怀孕或者流产的;非法获利较多的;经行政处罚仍然非法从事上述活动的;在局部范围造成性别失调的;在当地造成恶劣影响的。原判认定,代某某仅为张某某一人做过终止妊娠手术的行为,不属“情节严重”。依法不能认定为犯罪。

二审判决

本院认为,上诉人代某某为已取得医生执业资格的人,其为孕妇进行胎儿性别辨认的行为,不符合非法进行节育手术罪的犯罪构成要件,原判认定其为张某某非法实施终止妊娠手术,尚达不到情节严重,依法不能认定为犯罪。原判适用法律不当。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项、第一百九十五条第(二)项的规定,判决如下:

一、撤销临泉县人民法院(2013)临刑初字第00324号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)代某某无罪。

本判决为终审判决。


 


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