一、消费欺诈与网络消费欺诈的兴起与发展 二、消费欺诈行为的概念界定与类型 三、消费欺诈的侵权责任认定及责任承担 四、结论 在网络交易中，有一股与网络交易信用欺诈行为相似的逆流在迅速蔓延，其破坏网络交易的正常秩序，严重危害网络交易的健康发展。这股逆流就是消费欺诈行为。[1]究竟应当怎样认定包括网络消费欺诈在内的消费欺诈行为的性质，如何对其适用法律并予以民法制裁，保护被欺诈的合法经营者，目前并无明确见解，致使消费欺诈行为肆意泛滥，被欺诈者忍气吞声，而无妥善治理办法。对此，侵权责任法应当负起责任来。本文就此进行研究，提出对消费欺诈尤其是网络消费欺诈适用法律的意见及理论依据。 一、消费欺诈与网络消费欺诈的兴起与发展 （一）传统交易中消费欺诈行为的肇兴 在传统交易中最早兴起的消费欺诈，是随着《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿责任的实施而带来的副产品。1994年1月1日开始实施该法，陆续出现了王海、丘建东等对经营者实施的商品欺诈、服务欺诈进行知假买假的打假活动，这对净化交易市场，打击经营欺诈行为起到了一定的作用，尽管争议较大，但社会还是认可的，我也写过文章予以支持。[2] 随着知假买假打假活动的持续进行，另有一些人借机在消费领域故意制造商品欺诈或者服务欺诈的假象，索取惩罚性赔偿金以获利，形成了消费欺诈之风。我最早接触的消费欺诈行为，是在中央电视台“今日说法”栏目中点评的两个案件。一是，一名“消费者”在商场购买中国加工的法国品牌西服，要求售货员在购物发票上注明为“法国原产”，随后向法院起诉该商场售假，主张双倍赔偿。二是，一名“消费者”购买一个超大的欧洲品牌、中国加工的浴盆，亦要求售货员开具欧洲原产的购物发票，随后也向法院起诉主张双倍赔偿。这两个案件均被法院判决驳回诉讼请求。 在《消费者权益保护法》未修订之前，“退一赔一”的惩罚性赔偿就已经对非法牟利者具有极大诱惑力。该法修订后，大幅度提高惩罚性赔偿的倍数，对违法者的诱惑力明显增大。正像欧洲侵权法禁止惩罚性赔偿的意见那样：尽管惩罚性赔偿“可以用于维护整个社会的良好状态”，[3]这是因为被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金；[4]但是，侵权损害赔偿的原则是“等价赔偿”或“填平式赔偿”，侵权人的赔偿额应与受害人的受损程度“持平”，而赔偿超出损失的范围，就会引导人们故意造成损害而追求超出损失的赔偿。因而在立法上，坚定不移地反对惩罚性赔偿责任，有些欧洲国家的法院甚至拒绝执行国外的特别是美国的责令本国被告赔付惩罚性赔偿金的判决。[5]在我国的交易中出现消费欺诈行为，刚好佐证了这种意见的预见性。 （二）网络消费欺诈行为的发展 在网络交易兴起之时，消费欺诈行为人“转战”到网络交易平台，大规模的网络消费欺诈行为兴起，对网络交易秩序和网络交易安全造成严重威胁。 在网络交易中，消费欺诈行为与原来的故意“制”假，逐渐转变为通过抠字眼，钻法律漏洞，进而成百上千地起诉同一类案件，获取高额的惩罚性赔偿金。被称之为“职业打假人”的消费欺诈行为人主要就重要的食品、化妆品等产品，抠出涉及“假”的因素，起诉索赔惩罚性赔偿金。例如，借在食品中添加金线莲、荷叶、西洋参、灵芝等中药材，而在食药同源目录或保健食品原料目录中未列明该原料，就认为依据《食品安全法》38条而构成不安全食品，要求按照该法第148条承担10倍的惩罚性赔偿责任；[6]抓住商品宣传中的绝对化字眼，如“顶级”、“最佳”等，认为属于夸大、虚假宣传，依据《侵害消费者权益行为处罚办法》5、6、16条规定构成欺诈，按照《消费者权益保护法》55条索取3倍的惩罚性赔偿；[7]抓住商品的标识、标注、执行标准等错误，如普通红枣错误使用免洗红枣的标准，认为是不安全食品；部分商品未标注、少标注限用人群/限用量，认为是不安全食品，索赔10倍的惩罚性赔偿；[8]抓住低单价的手机壳、文具、杯具等小商品，以产品不标注厂名、厂址和合格标准等字样进而属于三无产品，一次起诉百余起，要求最低赔偿500元，并以此对经营者进行恐吓，大多经营者会因赔偿金额不高而妥协。 以职业打假为名的消费欺诈行为越来越多，近年来提起诉讼案件的上升趋势十分明显。2005年至2013年，这类起诉案件相对平稳，自2014年以来，案件数处于十余倍的猛增态势。 （三）消费欺诈行为的特点 近年来的消费欺诈行为特别是网络消费欺诈行为的主要特点是： 第一，专业人员集中借机实施消费欺诈行为。低投入高产出的回报和操作的便利性，使得愈来愈多的专业人员“跨界”打假，获取高额的惩罚性赔偿。 第二，普通群众受打假高额索赔获利的影响，亦通过类似方式获取高额利益。目前全国共有职业“维权”的QQ群2000余个，每个群的人数多则上千，少则数百，相互保持信息的高度互联、互通，一旦发现某个网络店铺的交易有可乘之机，便群起而攻之。在“打假群”、“京东淘宝打假群”、“食品药品打假群”等，铺天盖地的都是“我后天干一次试试，如果可以，准备在全国找联盟者，钱途无量”“本来能赢实体的，但被一些人搞砸了，只能打个程序，要求确认答复的形式违法”“号外号外，刚才收到我一哥们消息，大家可以多去一号店打假，打假不成功也可以威胁一号店退货”的蛊惑性言辞。所谓的“打假”竟然成了消费欺诈行为人的狂欢，而合法经营者在此攻击之下，竟无还手之力。 第三，被打假的商家转型职业打假，进行消费欺诈。有一些被职业打假者打怕了的商家，无力或者无法继续正当经营，竟然受到诱惑，“转型”专职进行消费欺诈。更有甚者，在目前的所谓打假团体中，竟然有法律工作人员组成的团队，刻意指导规避法律，进行消费欺诈。消费欺诈的恶性循环，进一步加剧了网络交易秩序的混乱，侵害合法经营者的权益，对国家实体经济造成严重影响。 第四，借助国家机关实现消费欺诈目的。消费欺诈行为人的基本步骤，是“购买—联系商家赔偿—举报—行政复议—诉讼”，多方面对网络销售者、服务者施压，将国家机关诸如工商管理机构、食药管理机构、法院等变为自己获利的工具，威胁经营者，进而索取赔偿获利。如果处理结果不符合其期待，还会发起行政复议、行政诉讼等，甚至提起诉讼，致使国家机关耗费大量资源，而真正需要帮助的消费者则维权成本极高。 第五，行为人向网络交易平台提供者索赔，阻碍网络交易发展。有的行为人在起诉销售者、服务者时，在并不存在人身、财产损害的情况下，却将网络交易平台提供者作为被告，通过向网络交易平台提供者施压，逼迫经营者妥协并予以赔偿；甚至直接向网络交易平台提供者索赔，令其承担惩罚性赔偿责任。消费欺诈行为人大面积、巨额的索赔诉讼案件，不仅增加了网络交易平台的服务成本，使消费者难以得到更优质的服务，同时也使网络交易平台提供者陷入诉讼之中，承担被欺诈的后果。 （四）消费欺诈迅猛发展的主要原因和危害 我国目前在网络交易中的消费欺诈行为迅速发展，主要有以下原因： 第一，行为人钻法律规定高额惩罚性赔偿金的空子。《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律修订之后，都加大了对商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿力度，普通商品的欺诈由退一赔一改为退一赔三，食品欺诈高达退一赔十，几元或者几十元的商品欺诈，就可以得到500元甚至1000元的赔偿。[9]这样的巨额“经营”回报的诱惑力巨大。从《消费者权益保护法》修订后实施的这一年中，“打假”索赔案件狂升10倍之多的事实，可以看出修订法律与消费欺诈之间的微妙关系。 第二，投机取巧获取暴利的社会因素。经过几十年的发展，我国经济在有巨大发展的基础上，诚信道德和交易秩序却受到了严重破坏，诚实守信的交易传统被抛弃，投机钻营、非法牟利的投机心理愈演愈烈。很多人精心布局，采取多种方式实施消费欺诈行为谋取非法利益，败坏社会道德，甚至愈演愈烈。 第三，不当的执法行为和法律适用给消费欺诈提供了机会。当前，很多行为人购买有经营欠缺的商品，然后向某个法院起诉，蒙骗法官，获得胜诉判决后，成百上千地购买该商品，在很多法院同时起诉，并以先例判决为依据，请求法院判决销售者承担惩罚性赔偿责任，获取更大的不法利益。而这些不当的司法行为为消费欺诈大开绿灯，为其提供了可乘之机。 消费欺诈行为越来越多，造成的主要危害是： 1.侵害销售者、服务者的合法权益。消费欺诈的主要危害，是通过虚构商品欺诈或者服务欺诈的事实，借用法律规定的惩罚性赔偿责任制度，获取经营者不应承担的惩罚性赔偿金，使之造成财产利益损失。毫无疑问，经营者实施商品欺诈或者服务欺诈，令其承担惩罚性赔偿责任是完全合法的，这一立法目的就是要借惩罚性赔偿之法打击实施经营欺诈的违法经营者，维护消费者权益。行为人冒充消费者或者借用消费者的名义，虚构事实进行消费欺诈，完全是为了实现非法获利的目的，坑害经营者。这与惩罚性赔偿责任的立法初衷完全相悖，是违法行为。 2.损害网络交易平台提供者的信誉和财产利益。网络交易平台提供者本来不是交易当事人，法律规定其只有在法定或者约定的条件成就后，才对商品致害和服务致害的后果承担不真正连带责任。[10]《消费者权益保护法》44条规定的网络交易平台提供者的赔偿责任，只适用于网络交易中提供商品或者服务造成消费者实际损害特别是人身损害的侵权行为，不适用该法第55条第1款规定的商品欺诈和服务欺诈的违约责任。但是，消费欺诈行为人为了使获得非法利益更有保障，硬将网络交易平台提供者拉进诉讼作为被告，使其承担惩罚性赔偿责任。其恶意就在于，使网络交易平台提供者陷入消费欺诈的圈套，侵害网络交易平台提供者的合法权益。 3.破坏交易秩序，恶化社会道德水准。任何交易都需要正常的、符合法律规范的秩序，社会需要有健康的、符合社会发展要求的道德水准保障，否则交易无法正常进行，经济不能发展，社会不能进步。而消费欺诈行为破坏的正是正常的交易秩序，损害的是和谐的交易环境，威胁淳朴的诚信道德，阻碍社会的进步和发展。而且消费欺诈行为与社会道德水平下降互为因果，恶性循环，阻碍社会进步和发展。这种情况，更加呼唤健全征信机构，倡导诚信交易和诚信道德，提高对消费欺诈的法律制裁力度，阻止消费欺诈行为人铤而走险。 二、消费欺诈行为的概念界定与类型 （一）消费欺诈行为的概念界定 目前在民法领域中研究消费欺诈或者网络消费欺诈行为，与本文所指代的同名事物并不相同。例如，有的学者认为，网络消费欺诈是指在网络交易中，部分经营者实施的利用虚假交易信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为；[11]有的认为，网络消费欺诈是指经营者利用互联网编造、隐匿关键信息，或者采取不正当的方式诱导消费者，使消费者在违背真实意思的情况下做出不恰当的选择并实施消费的行为；[12]有的认为国内学界提及消费欺诈，立刻且只能指向我国《消费者权益保护法》49条有关经营者欺诈消费者应当承担惩罚性赔偿的条款。[13] 上述关于消费欺诈或者网络消费欺诈概念的使用，实际上概括的是商品欺诈和服务欺诈的欺诈性违约行为及其责任。其含义是，在传统交易领域或者网络交易领域，经营者以商品欺诈或者服务欺诈为手段，损害消费者合法权益的行为。这是因为，《消费者权益保护法》55条（原第49条）规定的承担惩罚性赔偿的行为，局限在违约行为之中，并不涉及侵权责任，因而将其称为欺诈性违约，或者直接称为经营欺诈，都是准确的概念。 本文使用的消费欺诈及网络消费欺诈是指，行为人借用消费者的名义，通过欺诈行为侵害经营者或者网络交易的销售者、服务者以及网络交易平台提供者，使其财产权益受损的行为。而这种违法行为在目前并未被我国立法所规制。因此，应当申明，本文所说的消费欺诈以及网络消费欺诈，并不是其他学者界定的消费欺诈以及网络消费欺诈，而是与消费领域存在的欺诈性违约即商品欺诈、服务欺诈以及信用欺诈相对应的另一种欺诈行为。作者进一步认为，这四种欺诈行为构成目前消费者保护领域的欺诈行为体系。 因此，消费欺诈是指行为人以消费者的身份，在购买商品或者接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成欺诈性违约，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，损害市场交易秩序的欺诈行为。这种欺诈行为发生在网络交易中，就构成网络消费欺诈，不仅侵害了合法经营者的权益，也侵害了网络交易平台提供者的合法权益，破坏了网络交易和管理秩序。可见，本文所说的消费欺诈与前述学者使用的消费欺诈概念完全不同：①行为主体不同。本文所称消费欺诈的行为主体，是所谓的“消费者”或者以消费者的名义实施欺诈行为的人；而前文所称消费欺诈的行为主体是经营者，在网络交易中是网络交易销售者、服务者。②所侵害的受害人不同。本文所称的消费欺诈行为所侵害的受害人是经营者，在网络交易中是销售者、服务者以及网络交易平台提供者，而非消费者；而前文所称消费欺诈的受害人是消费者，而不是经营者。③所保护的客体不同。制裁本文所称的消费欺诈行为，保护的是经营者的合法权益；而制裁前文所称消费欺诈行为，保护的是消费者的合法权益。④欺诈行为的内容不同。本文所称消费欺诈行为虚构的事实，是经营者实施欺诈性违约行为，是商品欺诈与服务欺诈，且利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益；前文所称消费欺诈行为，是经营者实施的欺诈性违约行为本身，即商品欺诈或者服务欺诈行为。 从以上四个方面进行比较，完全可以确定这是两种不同的欺诈行为，尽管都发生在消费领域以及网络消费领域。简言之，本文所称的消费欺诈是所谓的“消费者”欺诈经营者，前文所说的消费欺诈是经营者欺诈消费者。可见，仅仅因商品欺诈和服务欺诈发生在消费者保护领域而将其称之为消费欺诈，是不正确的，原因是：第一，商品欺诈和服务欺诈的主体是经营者而不是消费者或者与消费者身份有关；第二，进行欺诈的行为不是消费行为，而是经营行为；第三，受到商品欺诈或者服务欺诈的受害人是消费者；第四，消费领域的欺诈行为远不止商品欺诈和服务欺诈，还存在信用欺诈和以消费者身份进行的欺诈。因此，将商品欺诈和服务欺诈界定为经营欺诈，不仅符合欺诈行为的基本特征，而且为建立完整的消费者保护领域的欺诈行为体系，留出必要的空间。因此，作者反对将商品欺诈和服务欺诈界定为消费欺诈，主张应界定为经营欺诈。 按照这样的意见，我认为： 首先，消费者购买商品或者接受服务，销售者、服务者确实存在欺诈，符合《消费者权益保护法》《合同法》《食品安全法》规定的商品欺诈或服务欺诈的要求的，消费者提出惩罚性赔偿责任的诉讼请求，具有正当理由，法院应当依法支持其请求，保护消费者的合法权益。 其次，对于知假买假者索赔应当怎样对待，特别值得研究。一是，知假买假索赔的人不是消费者，是职业打假人，不具有消费者的身份。二是，知假买假者如果购买的确实是假货，符合商品欺诈的要求，其知假买假索赔惩罚性赔偿金，并非没有社会意义，也是应当支持的。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条关于“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，确认了这个意见。三是，问题的关键在于，知假买假的商品是否确实构成商品欺诈。只要构成商品欺诈，就不成立消费欺诈行为。 再次，如果所谓打假的商品并不构成商品欺诈，接受的服务不构成服务欺诈，或者根本就没有欺诈行为，对该商品或者服务找到某些经营欠缺就主张为经营欺诈，则构成消费欺诈行为，对其应当追究消费欺诈的侵权责任。 （二）消费欺诈在消费者保护领域欺诈行为体系中的地位 在消费者保护领域中存在四种欺诈行为，即商品欺诈、服务欺诈、信用欺诈和消费欺诈，都是在消费领域故意以虚构事实、隐瞒真相的方式，使被欺诈者陷入错误认识并进行交易，进而获取非法利益，致使对方合法权益受损的违法行为。但同时也必须看到，这四种欺诈行为各有不同。 商品欺诈和服务欺诈都是经营者欺诈消费者的行为，性质为违约行为，应当承担惩罚性赔偿的违约责任。《消费者权益保护法》55条第1款对此作了明确规定，《合同法》113条第2款也作了明确规定。对此，应当概括为经营欺诈。 信用欺诈的行为人主要是经营者，但也有其他行为人参与，当前网络信用欺诈甚多，行为人通过不正当手段，利用虚构交易、提高账户信用积分、提高商品销售量以及删除不利评价等虚假信用炒作方法，获得高于其实际享有的信用度、信誉度等非法利益，对消费者、同业经营者以及网络交易平台提供者的合法权益造成损害的违法行为。[14]行为人既包括网络交易中的销售者、服务者，也包括帮助经营者炒作的其他行为人。这种欺诈行为，没有利用惩罚性赔偿责任制度，其性质属于侵权行为而非违约行为。 消费欺诈与上述三种欺诈行为都不同，其行为人是所谓的“消费者”或者利用消费者名义的人，假借消费者的身份，对经营者进行欺诈，行为的性质是侵权行为。 在消费领域的四种欺诈行为中，依照行为主体划分，商品欺诈、服务欺诈和信用欺诈的行为主体都是经营者或与经营者有关，而消费欺诈的行为主体是“消费者”或者假冒消费者身份的人。按照行为的性质划分，商品欺诈与服务欺诈属于违约行为，承担违约责任，为信用欺诈；而信用欺诈和消费欺诈属于侵权行为，应当承担侵权责任。从获取非法利益的来源划分，商品欺诈、服务欺诈和消费欺诈都是利用法律规定的惩罚性赔偿责任制度而获取超出损失部分的惩罚性赔偿金，而信用欺诈获取的非法利益是一般的财产利益，没有利用惩罚性赔偿责任制度谋取非法利益。 （三）消费欺诈的侵权行为类型化界定 认定消费欺诈是侵权行为，似乎并没有争论，但是究竟属于何种侵权行为类型，却没有明确见解，因而也使受害经营者不知道该如何保护自己，绝大多数民事法官也不明确，因而对该种侵权行为在法律适用上无所适从。对此，学说必须给出肯定的意见。 大陆法系侵权法适用一般条款的规定认定侵权行为，无法用来论证消费欺诈的侵权类型问题。借鉴英美法系侵权法的侵权行为类型化的理论和实践，可以将消费欺诈行为类型界定为两种，即欺诈和恶意诉讼。 1.对未经诉讼程序的消费欺诈行为类型定性为欺诈 在消费欺诈中，有的未经过诉讼程序，行为人直接向销售者、服务者主张商品欺诈或者服务欺诈，施加舆论压力或以举报、起诉等相要挟，迫使其接受索赔要求。从表面上看，这种消费欺诈行为是经营者同意予以惩罚性赔偿，但实际上是在行为人的压力下而为。这种欺诈行为构成侵权行为。 关于欺诈和胁迫的同意，《美国侵权法重述第二版》第252A条规定：“通过欺诈或胁迫获得的对占有动产的同意，不具有阻止他人因侵权行为或非法占有请求赔偿的效力，除非该请求系针对该动产的善意购买人。”[15]这里要求的是，如果是通过欺诈或者胁迫而获得了对受害人享有权利的动产进行非法占有或者侵害，受害人的同意并不能阻止其提出侵权行为或者非法占有而请求赔偿的权利，只有善意购买人因构成善意取得而对其不得提出侵权损害赔偿请求。 英国侵权法也有欺诈的侵权行为类型，认为欺诈系指故意采取口头、书面或者其他方式对他人作虚假或不实的陈述，而该他人由于信赖该陈述而造成了损失的行为。其构成要件，一是存在以言辞或行为表示的不实陈述，二是该不实陈述须是基于如下意图而作出：原告或含原告在内的某类人会根据该陈述而为行为，三是原告已经依据该不实陈述而行为，四是原告已经由此遭受了损失，五是被告不实陈述时知道该陈述是虚假的或可能是虚假的。[16] 借鉴英美侵权法对欺诈行为的上述要求，对未经诉讼程序的消费欺诈行为履行，应当界定为欺诈。 （1）构成消费欺诈的本质特征是行为人的不实陈述 不实陈述是与客观事实不符的语言表述。虚构事实与隐瞒真相，都与客观事实不符，这样的陈述就是不实陈述。行为人抓住销售者销售的商品或者服务者提供的服务中存在的某些不足，谎称构成商品欺诈或者服务欺诈，就是不实陈述。 在实际交易中，存在确有与客观事实不符的表述，但还达不到经营欺诈程度的经营欠缺。对经营欠缺究竟应当怎样界定，尚未见有成熟的意见表述。我认为，经营欠缺是相对于商品欺诈和服务欺诈而言的概念，含义是，商品或者服务的经营欠缺确实属于不实陈述，但程度较轻，尚未达到构成商品欺诈或者服务欺诈的虚构事实或者隐瞒真相的程度。其界限是，只有达到错误或者有误导性的不实陈述，才构成欺诈，须达到考虑所用沟通方式局限及周围情势，如果商业行为遗漏、掩盖信息，或以难以理解、模糊、有障碍的方式提供实质信息，或未指出真实商业意图，从环境中也无从得出结论，即为欺诈。[17]这是法国法确认欺诈的三个标准。在商品或者服务中确实存在不实陈述，但并未造成误导结果的，就不能认定为欺诈。 借鉴这一方法，在考虑所用沟通方式局限及周围情势，有下列情形之一的，应认定为经营欠缺，不能认为构成经营欺诈： 一是有较轻的商业行为遗漏、掩盖，但未达到误导结果的商业行为。例如，在冬瓜茶中包含冬瓜皮，而冬瓜皮属于中药，尽管该冬瓜茶经营的行为中有所遗漏，但是并没有达到误导消费者的结果，因而属于经营欠缺，而不属于经营欺诈。 二是有较轻的难以理解、模糊、有障碍的方式提供实质信息，未达到误导结果的商业行为。例如，对于使用了某些绝对化用语，如“顶级”、“最佳”等溢美之词用于商品宣传，属于有障碍的方式提供实质信息，但尚未达到不实陈述以至于误导消费者的程度。这样的商品宣传是不正确的，如果商品或者服务不存在其他质量问题，应当属于经营欠缺。 三是存在未指出真实商业意图的程度，从环境中也无从得出结论，但未达到误导结果的商业行为。例如，（2015）杭余民初字第1054号民事判决书认为，“ laypoo旗舰店”销售“女式减肥运动鞋夏季轻便跑步瘦身鞋透气网面单鞋增高健身女鞋”，宣传其具有减肥、瘦身、塑形等特殊功能，为虚假宣传，有所不妥，原因是，虽然宣传商品作用有所夸大，但是商品并未有其他质量问题，且从市场环境和科技环境而言，实际上无从得出这样的结论，因而并未达到误导结果，因而属于经营欠缺，不构成经营欺诈。将其认定为经营欺诈，并责令销售者承担惩罚性赔偿金，于法不合。 对商品或者服务存在的经营欠缺夸大为商品欺诈或者服务欺诈，构成不实陈述，具备消费欺诈的这一构成要件。 （2）行为人实施不实陈述行为的主观状态是故意 《美国侵权法重述第二版》第8A条规定：“故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果。”[18]这一定义准确地概括了行为人在实施侵权行为时希望或者放任行为后果的主观心态。消费欺诈行为人进行不实陈述的目的，就是误导销售者、服务者接受该不实陈述，进而获得对方财产利益。消费欺诈行为人将销售者、服务者在经营中的经营欠缺谎称为商品欺诈或者服务欺诈，希望对方主动依照法律的规定，承担退一赔三、退一赔十或者小额商品的最低赔偿数额，使其获利。此种行为的主观状态为直接故意而非间接故意或过失。 （3）受害人依据行为人的不实陈述而为行为 欺诈的受害人须在行为人的欺诈行为面前，依据行为人的不实陈述而实施相应行为，只有如此，才能实现欺诈目的。如果行为人实施不实陈述，对方当事人并未按照其不实陈述实施相应的行为，就不构成欺诈。行为人对销售者、服务者实施了不实陈述，销售者、服务者担心自己的经营受到不利影响，因而花钱免灾，自愿按照行为人的要求给付惩罚性赔偿金，或者经过讨价还价，适当减少惩罚性赔偿的数额，就是依照该不实陈述而为的行为。在这里，受害一方的同意，或者经过讨价还价后的同意，都不是其真实意思，而属于《美国侵权法重述第二版》所说的“通过欺诈或胁迫获得的对占有动产的同意，不具有阻止他人因侵权行为或非法占有请求赔偿的效力”的意思表示。即使受害人自愿实施行为人不实陈述所要求的行为，也不能成为阻止受害人主张行为人承担侵权损害赔偿权利的理由。 应当区别同意与信赖的界限。在消费欺诈中，绝大多数经营者依据不实陈述而实施的行为，并非存在信赖，而仅仅是同意而已。如果强调“不实陈述确实为受害人所信赖”为构成欺诈的要件，[19]则不符合消费欺诈的大多数情形。事实上，消费欺诈的多数受害人是基于无奈，尽管有些尚未达到胁迫的程度。基于信赖而为行为，主观心态是自愿的；而基于同意而为行为，既有自愿的心态，也有非自愿的心态。因此，对于受害人实施行为的主观心态的表述，采用“同意”而不采用“信赖”的概念，显然更为准确。 （4）受害人已经基于不实陈述而遭受了财产损失 该要件容易确定，即行为人实施了不实陈述之后，受害人基于同意而为行为，后果是其财产利益受到损失。消费欺诈的最典型财产损失，是向行为人支付本不应支付而实际支付了的惩罚性赔偿金。其含义是，受害人本不构成商品欺诈或者服务欺诈，但却基于行为人的不实陈述，而向其给付惩罚性赔偿金，因而造成了财产利益的损失。这一要件，既包括财产损失的后果要件，也包括因果关系的行为与后果之间的关联性要件。其计算方法是，只要退回商品，返还价款之外的所有支出，都是受害人的财产损失。在未退回商品以及服务欺诈的消费欺诈中，所返还的价金以及承担惩罚性赔偿责任的数额，都是受害人的财产损失。 ······ |
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