“送胖老公最好的礼物”广告用语违法吗？——再谈新《广告法》对绝对化用语的定性与处罚
编者的话
2015年9月1日起施行的新《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语。”此条在旧《广告法》中已经存在的绝对化用语禁止性条款，由于新法对其设定了20万元最低罚款限额，引起消费者、经营者、行政执法人员乃至法学理论界和司法界的高度关注，也因此出现了一些新的现象，并引发诸多争议。例如，个别职业举报人将其当作“致富捷径”，举报信铺天盖地飞向各级工商（市场监管）执法机关，要求对使用国家级、最高级、最佳字样以及类似广告用语的企业、个体工商户实施巨额罚款，并索要相应的举报奖。如果执法机关作出的决定不顺其意，有的举报人还会向上级机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，状告基层行政机关不作为。本文作者身处地方工商机关法制部门工作一线，负责行政复议案件审理工作。2016年1月至2017年2月，作者所在的江苏省盐城市工商局法规处共受理行政复议案件29件，其中涉及职业举报人举报绝对化用语的行政复议案件达20件。根据对这些具体案件的分析，作者结合法条、法理和执法实践，提出了一些对新《广告法》中涉及绝对化用语定性与处罚的理解适用意见，希望对广大市场监管一线执法人员有所借鉴和启发。
案 情
2016年5月至10月，江苏省东台市PS服饰贸易有限公司在天猫网站开设的“PS男装专营店”网页上展示“加肥加大高腰牛仔裤、中年薄款超宽松深裆直筒裤爸爸装”时，标注“送胖爸爸、胖老公最好的礼物！宽松版，腿粗不怕，胖哥专属，高腰定制，宽松舒适”等广告语。此间，安徽省太和县刘某向东台市市场监管局举报，要求执法机关依据《广告法》规定对该公司给予20万元以上罚款，并将有关举报奖金汇至其个人银行账户。
东台市市场监管局经调查后认为：“PS男装专营店”网页上展示服装图片时所标注的“送胖爸爸、胖老公最好的礼物”广告语中虽有“最好”字样，但表示的是对男性亲人的感情，并非宣称其所售服装质量、性能最好，没有贬低同类商品，不会引起具有正常认知能力的消费者误解，故认定东台市PS服饰贸易有限公司的宣传语不违法，决定不予立案查处。
此后，刘某不服东台市市场监管局作出的不予立案查处决定，向盐城市工商局申请行政复议。盐城市工商局经复议审理后认为：“关于广告用语是否违法，应当结合具体语境作整体分析判断，不能人为地割裂分开。本案中的广告用语，所指向的法律关系特定，购买人与使用人之间存在特定的血缘或婚姻关系；所指向的人员特定，仅指胖爸爸和胖老公，并不针对另外的第三人；所指向的商品特定，仅指‘加肥加大高腰牛仔裤、中年薄款超宽松深裆直筒裤爸爸装’。将广告语整体联系起来，所表达的是对男性亲人的贴心和关爱，在具体语境上不存在绝对化、广泛性和排他性，不足以造成相关消费者误解和误购，亦不会对其他同行业经营者和同类商品产生实质性贬损。”盐城市工商局依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，依法维持了东台市市场监管局对东台市PS服饰贸易有限公司不予立案查处的决定。
截至目前，盐城市工商局未接到举报人刘某对行政复议决定的异议。
分析与思考
一、实践中涉及绝对化用语的几种情形
通过梳理案件，结合基层工商（市场监管）部门日常执法请示的问题，经过汇总分析，在广告行政执法实践中涉及市场主体使用绝对化用语的主要有下列情形：
1.在广告宣传中直接使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等法律明文禁止的词语。
2.在广告宣传中使用与绝对化用语含义相同或者相近的词语，如顶级、世界级、全球级、独一无二、极品、第一品牌等。
3.在广告宣传中使用表示产品技术、销量、市场占有率等的绝对化用语，如最新科学、最新技术、最先进加工工艺、实力最强的师资力量、销量第一、100%安全等。
4.为规避《广告法》禁令，在广告宣传中变相使用绝对化用语，如全球第二、产品质量紧跟第一、产品质量好到违反《广告法》等；或者通过宣传“用户评价”的内容，借用户之口，宣传违反《广告法》禁令的内容。
5.没有标明时间和适用范围的绝对化用语，如最新款式产品、市场占有率第一、国内同行业成长最快的企业、唯一授权、规模最大等。
6.表示产品质量等级的分类，如企业自我比较，把产品分为精品、特级、一级、顶配、标配等。
7.表示产品规格型号，如首款、最大尺码、最大户型等。
8.表示商家的经营理念和追求目标，如顾客第一、追求完美品质、争创全国销量第一、力求售后服务最称心等。
二、认定构成违反《广告法》绝对化用语禁令行为的因素分析
1.广告内容真实性无从考证。
《广告法》第四条规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责。”广告主对商品或服务的积极描述负有举证的法定义务。绝对化用语往往是主观性表述，缺乏客观事实依据，当事人无法证明其真实性。此类广告通常采用虚化时空条件的手法，违背事物发展变化的客观规律，故意造成误解。例如国内同行业成长速度最快的企业、规模最大、销量第一等。最快、最大、第一也许曾经是事实，但由于虚化了时间和空间条件，变成了永远是第一的绝对化状态。此外，对于使用世界级、国家级、全球第二、极品、最先进工艺等用语的情形，广告主无法举证证明其真实性。
2.具体语境下明显具有排他性。
绝对化用语之所以会对他人造成误解，根源在于其贬损了竞争对手的商品或服务，突出自己优于他人。结合个案的综合语境，绝对化用语的意思表示具有损害同行利益的可能性，其对商品或服务的绝对化表示贬损了其他同类商品或服务。在引起社会各界热议的杭州市方林富炒货店广告案中，当事人在店内装饰及包装袋上发布“杭州市最优炒货店”“本店的栗子不仅是中国最好吃的，也是世界最高端的栗子”等广告，产生了与其他经营者相比较的意思及效果，且属于间接宣传其所售产品的口感、品质、质量等实质性内容，在一定程度上贬低了同行业竞争对手，易对消费者选择产生实质性误导。
3.宣传内容与误导结果具有关联性。
商业广告的目的是推销商品或服务，但内容不限于商品或服务的质量、成分、材质等核心要素，还包括广告所宣传商品或服务的功能、性能、品质等实质性内容以及其他可能对购买行为产生实质性影响的信息，如广告主对自身企业信誉和售后服务的介绍。例如：某整形美容医院在自办网站的简介链接栏目宣称该院是“按‘国际最高等级’整形美容医院标准筹建的专业整形美容医院”，该宣传间接地表述了其整形标准、美容质量，对消费者选择和使用其服务产生实质性影响。江苏某农业科技有限公司在自办网站的网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业”字样，该广告指向的是广告主本身，虽未直接介绍商品或服务，但广告主的诚信、形象及售后服务是消费者消费决策时考量的关键因素，广告主宣称自己是“全网最具保证的绿色良心企业”，足以误导消费者，同时也损害了同行竞争者的利益，构成绝对化用语违法行为。
4.同类词语含义基本相同性。
《广告法》第九条第（三）项规定广告内容中禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。但该条款禁止的绝对化用语不仅限于法律条文中所列举的三种，属于不完全列举，还应包括与其具有相同词义的用语，即表示程度的最高级形容词。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中明确指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”据此，广告中所使用的词语，只要其在具体使用语境中具有与“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语基本相同的含义，根据同等类推的原则，即可认定为法律禁止使用的绝对化用语，如世界级、极品、顶级、第一品牌、独一无二、最强等。广告中以“最……之一”的形式表述的，亦应视作表示程度的最高级形容词。
三、通常认定不违反绝对化用语禁令的几种情形
1.时空条件（主要指时间和适用范围）明确且客观真实。如作为序数词的首发、首款、首映、首秀、最早成立等，作为数量词的独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。对于一些随着市场变化的，如曾经获得销售额第一、市场占有率第一等用语，则必须同时标明具体时间、地区，否则，视同违反《广告法》禁令的绝对化用语。
2.描述本企业产品规格、型号等内容。如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下允许使用。如某“麻虾酱”的产品介绍中有“系用最小的虾作为原料”的表述。
3.表述使用方法、时间效果。如盐城市某食品公司在桂花鸭包装上标明“本产品在9月至11月期间食用，风味最佳”。此处的“最佳”虽然表述了一种绝对化意思，但并不是对商品品质的宣传，不会对消费者选购该商品产生实质性影响，故不构成广告绝对化用语违法行为。
4.明示为企业内部比较的程度分级描述。如某广告宣称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质服务，其中“顶级”不具有排除其他同类服务的可能，不属于禁止使用的绝对化用语。
5.在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级。如根据GB / T14456.2—2008《绿茶》级别栏目分为特级、一级、二级、三级四个质量等级，针对“特级”绿茶广告称为“最高等级”，通常不属于禁止使用的绝对化用语。
6.仅描述客观事实，不构成对其他商品的排他性宣传。如盐城市大丰麋鹿国家级自然保护区是太平洋西岸古生境保护最完好的湿地自然保护区，产于此地的一些农副产品可以用作引证宣传。
7.表达一种情感或者对美好健康生活的追求。如本文介绍的案例中提到加肥加大高腰牛仔裤“送给胖爸爸、胖老公最好的礼物”用语中虽有“最好”字样，但仅指特定的亲人之间表达的贴心和关爱，并非宣称其所售服装质量、性能最好，没有贬损同类商品，亦不会误导消费者。又如农夫山泉公司在生产的茉莉花茶原味茶饮料外包装上标注“上品饮茶，极品饮花”广告宣传用语，法院判决认定不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理解的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求，不属于法律所禁止的绝对化用语。
8.表达商家的经营理念或追求目标。如顾客第一、力求提供最贴心服务、争创全国最优企业等用语，客观上没有造成误导的可能，不属于禁止使用的绝对化用语。
四、执法实践中相关法律适用及定性处罚
基于上述分析，笔者最后谈谈在行政执法实践中，对于违反绝对化用语禁令的行为应如何适用法律定性处罚的看法。
1.违反《广告法》绝对化用语禁令与一般虚假广告行为的法律适用。
使用绝对化用语的违法广告通常亦构成虚假广告，分别违反了《广告法》的不同法律条款，此种情形属于法条竞合，即行政相对人基于一个违法目的或者过错而实施了一种违法行为，同时触犯多个法律或法条，此时应按照行为与责任相应、过错与惩罚相当的原则，结合违法行为所侵害的客体，选择适用一个法律或法条定性处罚。《广告法》第五十五条及第五十七条对此分别设定了不同的法律责任。对于主观性的绝对化用语和客观上无法证实或证伪的绝对化用语，通常适用第五十七条第（一）项定性处罚；对于作为序数词或数量词的绝对化用语，有证据证明其表述不真实的，适用第五十五条定性处罚；对于广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容表述不清楚、不准确以及未表明出处、适用范围和有效期限的，适用《广告法》第十一条和第五十九条定性处罚。
2.《广告法》与《行政处罚法》的法律适用。
《行政处罚法》是规范行政处罚设定和实施的基本法律，工商机关在依据各单行法律、法规查处违法行为、作出行政处罚时，必须严格遵守行政处罚法》的相关规定。《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《广告法》第五十七条对广告中违反绝对化用语禁令的行为设定了“处二十万元以上一百万元以下罚款”的行政法律责任。此处立法条文规定了最低二十万元罚款的下限。需要注意的是，行政处罚是手段而非目的，工商（市场监管）部门在实务中不能简单机械地执行，必须同时遵循《行政处罚法》的一般规定。
《行政处罚法》第二十七条明确了从轻、减轻以及不予处罚的法定情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）的规定，上述法条中所确定的“减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚”。若具有符合《行政处罚法》第二十七条所指的“减轻行政处罚情形”的，承办案件的执法机关可以选择在二十万元以下幅度作出过罚相当的行政处罚决定。对于符合不予处罚法定情形的，则依法不予行政处罚。需要注意的是，在具体个案中适用减轻处罚和不予处罚时应当格外慎重，执法人员必须仔细收集并固定符合减轻或者不予处罚情形的证据，以防控执法风险。
3.新、旧《广告法》交替期间广告违法行为的法律适用。
《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在司法审判和行政执法实践中，“法不溯及既往”“有利于当事人”以及“实体从旧、程序从新”是适用法律时必须遵循的基本原则。
（1）当事人广告违法行为发生在2015年8月31日（含当日）之前的，适用旧《广告法》定性处罚，但新《广告法》条文认为不违法或者设定的行政法律责任相比旧《广告法》较轻的，则适用新《广告法》处理。
（2）当事人广告违法行为发生在2015年8月31日（含当日）之前，并持续至2015年9月1日之后被发现并查处，若《广告法》明确规定以广告费用作为行政处罚底数的，则需要查清2015年8月31日（含当日）以前的广告费用，对2015年8月31日（含当日）之前发生的广告费用，适用旧《广告法》所设定的较轻处罚幅度处罚。对于2015年9月1日后发生的广告违法行为，则适用新《广告法》条款定性处罚。若在执法办案过程中确实无法查清相关时段违法广告费用的，则应当充分考量适用“从旧兼从轻”及“有利于当事人”的原则，选择法定范围内的较低幅度处罚。
□江苏省盐城市工商局法规处 朱军华
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