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出品 ▏信贷风险管理 作者：张俊飞 案例： 2016年2月，甲公司（餐饮公司）向某农村商业银行申请借款1000万元，用途为购买餐饮原料，抵押物为甲公司名下的位于某市某区的3400平米的房产及其占用范围内的一宗土地（房产产权证记载建筑面积为3400平米，房产用途为商业，所在层数为1-3层）。调查人员到现场查看该抵押物时，发现在原有的建筑物墙外又按照1-2层同等高度加盖了面积约2000平米的房产并与原1-2层进行打通设置了若干个宴会厅，且该加盖部分无产权，甲公司对该加盖行为予以承认。按照该商业银行的规定抵押率不能高于该房产价值的50%，若按当前市值，申请贷款金额符合抵押率要求，但对于加盖的建筑物调查人员是否可以办理抵押手续，存在犹豫。 “加盖建筑物”现象在当前许多地区普遍存在，尤其在位置相对独立的房产体现更为突出。位置的相对独立，空间就可以被利用，不少房产占用人便会利用这些“空隙”在房产周边、顶部等位置进行私搭乱建。在调查中如何进行妥善处理该加盖部分，首先需明确加盖的法律效力问题。 一、“加盖建筑物”行为在民法中的法律效力 “加盖”，是个日常用语，非法律用语。在民法层面上，加盖是一种“添附行为”的表现形式。添附，是指不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物或具有新物性质的物。如上述案例中反映即为“不动产与不动产的附和”。 对于添附行为，所带来的后果就是所有权的确认问题。根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称“民通意见”）第86条规定， “非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。” 一般而言，对于所有权人自行添附的建筑物，根据物权原理，一般由该所有权人对该添附的建筑物享有占有、使用、收益、处分的权能；对于非产权人在使用过程中进行添附的，该添附物的权属问题则应当按照所有权人的意思表示最终而确定。也就是说，“加盖”行为是否有效取决于原所有权人是否对该行为进行了认可。但并非所有的“加盖建筑物”的行为法律都予以认可，确认其行为为合法。 根据《物权法》第30条规定， “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。” 也就是说，在物权法层面上，更注重物权产生原因性。合法建造房屋的，法律确认其为合法性，具备物权效力，物权所有权人可以行使物的对世权，对于他人妨害该物权的行为进行阻却获得赔偿；而违法建造房屋的，法律则不予确认其合法性，该建造的房屋则不受法律保护。 二、“加盖建筑物”行为在行政法中的法律效力 “加盖建筑物”，在我国行政机关层面上被称之为“违章建筑”。对于违章建筑，我国法律法规没有进行明确定义。但根据违章建筑的特征及表现形式，可以认为违章建筑，是“依法应申请当地主管建筑机关之审查许可并发给执照方能建筑，而擅自建筑之建筑物”，是违反我国有关城市规划、土地管理及房屋建设管理等各项法律法规的规定，未得到有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准但批准的内容违法或者没有按照批准的内容进行建造的建筑物。 实践中，违章建筑根据牟利与否划分为牟利型违建和非牟利型违建，一般情况下，牟利型违建的主观恶性较非牟利型违建较大。违章建筑根据违反程序法和实体法可以将之分为程序违建和实质违建。程序违建是指该建筑物并未妨碍都市计划，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建则指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。也就是说，程序违建嗣后取得合法的审批许可文件，则可以转为合法建筑。对于违章建筑的处理，执法部门一般根据相关行政法规进行查封施工现场、强制拆除等。 如根据《城乡规划法》 第65条规定， “在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” 《城乡规划法》 第66条、第68条也对违章建筑如何处置进行了相关规定。 由此可见，违章建筑在行政法上因其先天违法性，一般都不予赋予其合法地位。而判断加盖的建筑物是否属于违章建筑，一般均散见于相关行政部门具体文件中，情况比较复杂。 三、采取的应对措施 根据上述分析可见，加盖的建筑物因其合法性原因可能会产生抵押无效的法律风险。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（简称“担保法司法解释”）第48条规定， “以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。” 如果经过法定程序，可以采取嗣后补办审批手续而确认加盖的建筑物为合法的，则可以进行抵押。调查人员应当在核实出抵押物存在加盖的现象下，继续要求抵押物的所有权人提供核准审批文件（如“准建证”）进行初步的合法性确认。 根据《担保法司法解释》第62条规定， “抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。” 如果抵押物存在加盖行为的，则需要从施工承包合同、工程款结算、对加盖物的协商协议及其他可以反映加盖事实行为的合同（如承租人加盖建筑物后向出租人折抵租金的《租赁合同》）等方面来确定加盖行为的实施者为何人，以此来确定该加盖物的所有权归属。 根据《物权法》第200条规定， “建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。” 根据上述案例可见，建筑物及其土地进行了一并抵押，但若在抵押物办理了抵押登记手续后出现加盖行为，则加盖的建筑物不属于抵押权人优先受偿权范围之内。况且，实践中还存在借款人为逃避债务或管理不善，将加盖的建筑物存在恶意拆除或转让给他人之问题。 故而，调查人员在实地核验抵押物时，应当全方位将原建筑物与加盖的建筑物采用影像、图片技术方式进行固定，并让抵押人进行确定抵押。采用摄像方式的，将原建筑物和加盖的建筑物、抵押人及其同意抵押的意思表示（如对话）、时间等一并进行录像；采取图片方式的，将原建筑物及加盖的建筑物的不同方位的“四至情况”进行固定，在签订抵押合同时由抵押人在打印的图片上进行签字确认。 对于加盖的建筑物是否属于违章建筑，须要行政机关根据有关规定进行认定，情况比较复杂。上述案例中，对于银行来讲，是否确认加盖的建筑是否为违章建筑的意义已经显得不那么大了，因为原建筑物的价值在折算抵押率后已经完全可以覆盖借款本金，也就是说对“加盖的建筑物”签订了抵押协议可能会因该建筑物嗣后补办手续获得行政许可而带来“增值利益”。 抵押所保障的是债权的实现，若债权不能实现而执行抵押物，其拍卖、变卖、折价处理方式与买卖行为实属无异，而对于买卖约定违章建筑的合同效力问题方面最高人民法院持“效力待定”意见。 如2015年“甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷案件〔案号（2014）民提字第216号〕”中最高人民法院认为：“买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定， 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于”尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。” 因此，为确保债权的实现，信贷业务人员在办理业务时，要剔除该加盖建筑物的价值，将加盖的建筑物纳入抵押范畴，由抵押人出具《同意抵押承诺书》并与抵押人就该加盖的抵押物签订《抵押协议》，以明确双方的权利义务。 作者简介：张俊飞 ，现任包头农村商业银行青山中心支行风险合规部 副经理 是包头农村商业银行公司律师部公司律师,从事信贷管理工作5年 |
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