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关键词：民法典 民法典担保制度 司法解释 划拨方式取得 建设用地使用权 建筑物 抵押物 抵押合同 效力 抵押权实现
第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。本条是关于以划拨方式取得的建设用地使用权或者其上的建筑物作为抵押物的抵押合同的效力及抵押权实现要求的规定。以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段。当前国家政策允许当事人以划拨建设用地使用权依法依规设立抵押权。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）指出，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。审批手续已经不是抵押合同的生效要件。考虑到实践中大量存在以划拨建设用地使用权上的建筑物设定抵押的情形，本条第1款明确抵押合同不因没有办理审批手续而无效或者不生效，但在依法实现抵押权时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。一、以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，抵押合同依法有效以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段。第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。第二阶段，2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同巳经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院转发了国土资源部的前述通知（法发[2004]11号），并强调指出：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年7月《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布，将国有划拨土地使用权抵押审批作为取消的行政审批项目予以列明。至此，划拨土地使用权办理抵押登记无需审批。2016年国土资源部发布第IO号公告，将2004年发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》予以废止，在废止原因中进一步明确，2010年国务院发布的决定已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记巳经不需要当事人提供经过审批的材料，通知的规定已经明显与决定不符，应当废止。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）第12条规定：“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，人民法院在认定合同效力时也有－个发展的过程，2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无需审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不应予以支持。二、以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理批准手续影响抵押合同效力我国《民法典》坚待房地一体原则，《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，以划拨建设用地上的建筑物抵押的，其效力及于建设用地使用权。由于划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，故在抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押时，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不应予以支持。三、抵押权依法实现时应当优先用于补缴建设用地使用权出让金《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）第12条也明确规定，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收人。在抵押权实现时优先补缴建设用地使用权出让金，在缴纳了建设用地使用权出让金后，剩余部分抵押权人可以行使抵押权，这样，既维护了建设用地使用权人和抵押权人的合法权益，也保障了国家土地所有权的实现。四、机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的，按照《民法典担保制度解释》第5条、第6条的规定处理由于机关法人等特别法人以及以公益为目的的非营利法人受法人设立目的限制，原则上不得为担保人。《民法典担保制度解释》第5条对机关法人以及居民委员会、村民委员会提供担保，第6条对以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，作出了明确规定。因此，机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的，人民法院应当认定担保合同无效，除非符合第5条、第6条但书规定的条件。一、当事人与土地管理部门签订抵押合同而没有办理抵押登记，抵押权是否设立实务中，针对划拨建设用地使用权的抵押问题，出现当事人与土地管理局签订抵押合同而没有办理抵押登记的情形，能否以与土地管理局签订的抵押合同替代抵押登记。我们认为，根据《民法典》第209条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定，只有依法办理抵押登记才产生抵押效力，不能以与土地管理局签订的抵押合同替代抵押登记。在台江衣商行与三友针纺织公司、三友贸易公司金融借款合同纠纷案中，福建高院认为，梅圾集建1994字第5497号土地上定着的建筑物并未就本案讼争借款设定抵押，该幅土地使用权亦未办理抵押登记，台江农商行主张其与闽清土地管理局签订的梅地押合(071)号、梅地押合(072)号《闽清县划拨土地使用权附条件抵押合同》具有土地抵押登记的效力，该主张于法无据，不予采信。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发(2019J34号）第12条规定：“……以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”在最高人民法院审理的神羊公司与马来西亚进出口银行金融借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，案涉土地虽为以租赁方式取得，但以该方式取得的土地进行抵押并不违反法律及行政法规的强制性规定，神羊公司与马来西亚进出口银行签订的抵押合同合法有效。本案抵押土地虽是以租赁方式取得，但神羊公司在该土地上的23处房屋亦取得了房屋所有权证书，神羊公司办理抵押时该土地上已有的23处房屋亦已同时抵押。神羊公司在租赁取得土地后，并未按照租赁合同约定支付土地租赁款，马来西亚进出口银行对抵押物实现优先受偿时，应对扣除租金后的款项享有优先受偿权。—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第434-439页。本文仅为交流之目的，观点仅供参考，不可视为王宏律师对于任何相关问题出具的法律意见。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。如您需要法律意见或专业分析，请咨询有资格的专业人士。
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