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第三章 解除结果评估 一、法律影响评估 1、解雇理由是否成立 用人单位单方解除劳动合同应当具有法定的解雇理由，具备充足的客观事实基础。在解除事实不成立的条件下，用人单位任意解除劳动合同欠缺法律依据，将构成违法解除。 2、劳动监察风险 被炒员工因不服用人单位的解雇决定，向有关监察纪检部门举报用人单位违法用工的不良事迹等，引来劳动监察部门的全面稽查。 3、证据是否已收集完整充分 用人单位收集证据较困难，已发生的客观事实未留下痕迹，虽客观事实已发生，但未固定下证据，发生解除争议后，用人单位仍面临举证不能的败诉风险。 4、解雇依据的制度制定程序合法及已公示 违纪解除劳动者，首先应当具备合法合理的规章制度作为依据，而规章制度的有效适用既要求规章制度履行《劳动合同法》第四条规定的民主制定程序和公示程序，又要求规章制度的内容不违反法律的强制性规定，公平合理符合一般社会公众接受程度。在规章制度依据不合法的情况下，用人单位解除劳动合同欠缺依据同样构成违法解除。 上海市高级人民法院 上海市人保局关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号） 劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。 第十九条 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。 浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行） 30.用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据。 北京劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 4、解雇程序的正当性保障，如通知工会，能否送达等 解除劳动合同不仅需要实体上具有事实依据和法律依据，同样在程序上也需要有正当性的保障，非过错性解除劳动合同需要提前三十日通知劳动者或额外支付一个月工资代替提前三十日通知，此外用人单位单方解除劳动合同还需要将解除通知送达给劳动者，有企业工会的还需要事前通知工会，并听取工会意见。尤其是在劳动者旷工数日自动离职的情况下，用人单位仍需做出解除通知并送达劳动者。欠缺程序上的正当性保障同样构成违法解除。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 5、解雇成本（经济补偿或赔偿金）的核算 在司法部门认定用人单位构成违法解除的情况下，劳动者有权要求用人单位支付赔偿金，赔偿金的计算标准相当于依法解除经济补偿金的两倍，赔偿年限自用工之日起计算，用人单位将额外付出更多经济成本。 6、判令恢复劳动关系的消极影响 在司法部门认定用人单位构成违法解除的情况下，劳动者有权要求要求恢复劳动关系，用人单位必须履行剩余的合同期限，员工重返单位对经营管理将造成岗位冲突或管理困难，也会对人事管理的权威产生挑战。 7、仲裁诉讼败诉的连锁效应 离职员工提起的劳动仲裁、诉讼请求往往还涉及加班费、年休假、奖金等，一旦企业在这些请求上败诉，将引起其他员工的连锁反应，其他员工在离职后同样提起类似仲裁，要求用人单位支付相关劳动待遇。
二、经营管理评估 1、离职员工的替换成本：如招聘广告成本、入职面试和能力测评的成本等； 2、员工离职产生的岗位空档期未有合适人选接替产生的工作延误与损失，有其他员工临时接替顶岗将产生额外的加班费。 3、新入职员工的培训成本。 4、新老员工业绩差异的成本。 5、被辞退员工向社会散布对用人单位不利的言论，对用人单位社会声誉产生不良影响。 6、技术、经验和稀缺资源的流失，商业机密的泄露，增加潜在竞争对手等。 |
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