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案情 1.起因： 聊城苏女因经营企业而借贷100万，月息10%，在还款184万加一套价值70万的房子后，尚欠17万无法归还。 2.野蛮讨债： 债权人吴某伙同杜某等11人开始使用原始手段讨债：追逼围堵、各种下流的语言、身体动作侮辱——包括当着儿子的面将下体摆露在母亲脸前。 3.警察留下“自由竞争”空间： 在将苏女和其子于欢围堵于办公室六小时后，接到报警的警察出现，但是在四分钟后留下一句“要账可以，打人不行”后即走出讨债房间。 4.反击： 意欲随警察离开的于欢又被四人叉回房间的时候，惊恐、绝望和愤怒占据了头脑的于欢拿起了桌上一直摆放的水果刀，叫嚷11人不要过来，讨债者并未被吓阻，反步步进逼，于欢终于出手伤了几人，其中杜某腹部中刀后自己开车去医院，但因失血而亡。 5.判决： 一审法院判处于欢故意伤害罪（致人死亡），不承认其正当防卫，也不认可其有防卫过当情节，判处无期徒刑。 本文不准备探讨苏女为何借高利贷这种畸形经济现象的原因，也不准备探讨警察处警失败的原因和责任，更不准备揣测是否有警员（或其他更有实力的官员）与黑社会性质人员有利益关系，本文只对案件的刑事部分展开探讨——于欢的行为是否成立正当防卫。 一、正当防卫的前提是否存在？ 面对正在进行的“不法侵害”，公民有权利进行正当防卫。 吴某杜某等人的讨债行为： （1）年息达到120%，远超民法的最大容忍范围36%，不受任何法律的保护，属于司法解释中所称“非法债务”。注意：此时案件中已经没有被民法所认可的债权人和债务人。法律不同意吴某仍然有合法获取“债权”的权利，此时的财物索取可归属于“非法占有目的”。 （2）采取剥夺他人（不是债务人）人身自由的方式索取钱财，并且有殴打、侮辱情节。 【犯罪一】满足此两点，吴某杜某的行为涉嫌抢劫，但因最高人民法院司法解释规定“为索取非法债务而扣押他人的，定非法拘禁罪”，所以只能成立一种包含了抢劫实质要件的非法拘禁罪。 （3）语言辱骂、露下体在女性脸部摆弄，甚至有采访者称有欲塞入对方口腔的动作。 【犯罪二】吴某杜某尤其是杜某，成立强制猥亵、侮辱罪，不仅是对直接受害人苏女的侵害，也是对现场目睹一切的儿子于欢的侵害。 【结论】任何法盲的人都可以得出一致的结论：面对此种情形，正当防卫的前提是存在的。但不要忘记，有正当防卫权利并且有正当防卫职责的警察没有那样做！ 二、正当防卫的时间是否适当？ 必须对“正在进行”的不法侵害才能进行正当防卫。 抢劫式非法拘禁持续进行，警察“管不了”！人民赋予国家的保护自己、惩罚犯罪的权力在这个具体的时间空间内不再起作用了，人民当然有权利自己保护自己，不单是人，任何一种动物都可以这样。 【结论】防卫的时间适当。 三、防卫手段有无超过“必要性”？ 面对不法侵害人进行正当防卫，在“明显超过必要限度造成严重后果”时，超越了正当性，成为防卫过当（一种可能的新犯罪行为）。 1.何谓“必要性”？ 必要性，指在各种适当的、可选择的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。注意，是在实现防卫效果的前提下采取最轻的防卫手段。在防卫手段的效果对于防卫来说是可疑的时候，被攻击人在原则上就不必被迫使用较小危险的防卫手段。（罗克辛，《德国刑法总论（第一卷）》第438页以下） 正当防卫具有民间惩罚的性质，是立法者借助民间勇气实现保护法益、一般预防的利器：正当防卫让潜在的不法侵害者认识到，自己的攻击在引起司法惩罚之前就有可能遭受防卫者的痛击，从而有效降低不法侵害的发生率。所以，作为一种即刻发生的自保措施，正当防卫的强度是可以高于不法侵害的强度的。这不仅是因为惩罚的性质，更是对正当防卫现实性的考虑。 我所见过的各国刑法条文都未用“比例”原则来限制正当防卫，德国法院的判决证明，正当防卫是一个法保护原则，是一个证明了放弃比例合理的原则。我国《刑法》也没有比例原则的要求，成立正当防卫不需要非得“轻对轻，重对重”。必要性看的是效果：所采取的手段是否足以给不法侵害者留下足够深的印象，能够有效阻止他继续攻击。 2.于欢的手段超过必要性了吗？ 于欢忍，希望不法侵害人有底线； 于欢（或者同情他的人）报警，希望警察维护有尊严的生存环境； 于欢准备逃离，希望不再有直接的冲突； 于欢拿起水果刀，警告不法侵害者离得远点。 很遗憾，这一切都未给杜某等留下任何值得考虑的印象。于欢为了保护自己和母亲的人身自由、人格尊严、合法财产（其实都已经被拿走了），在面对11个流氓级壮汉步步进逼的时候，还有什么样“更轻”的手段呢！ 于欢的水果刀捅向不法侵害者的肚子，而不是头部和胸部。在那种极端的情况下，这个一直懦弱的年轻人还是无意识地寻求“最轻”的反击方式。这一点连判他无期徒刑的法院也承认，认定是“伤害”而不是“杀人”。 【结论】于欢成立正当防卫。 四、不愿意结束的话题 遥想当年，王汉斌副委员长亲手写下“行凶”可以成为被特殊防卫的前提时，他的内心一定是宽慰的：终于可以给中国儿女用自己的勇气来对抗不法侵害提供刑法支持了！但是司法的年复一年、日复一日的判决，却无情地将正当防卫条款变成了僵尸条款：除了警察等司法人员，没有几件被法院认可的正当防卫案件。 理想是：人可以对抗暴徒用自己能够拿的起的恰当武器。 现实是：暴徒打你，司法惩罚暴徒；你反击暴徒，司法同样惩罚你。 司法机关终于成功地捆住了绝大多数人正当防卫的双手，练就了麻木懦弱的民众。而对监禁已经很熟悉的流氓们只要能够得到警察的纵容或者找到警察的管理真空，就可以无所顾忌了。 |
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