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蔡启贤 广东中矩律师事务所 办理传统诉讼业务，体会最深的一点是，几乎所有民商案件，如在事实问题上存在争议，争议最大的莫过于当事人是否已经充分举证，是否已经达到证明标准，是否已经完成证明责任。该事实争议的解决涉及到对证明标准、举证责任含义的理解和运用。下文结合笔者办理过的一个典型案件，从实证角度加以分析。为避免对号入座，对有关主体作了隐名、替代、简化等技术处理。 案情介绍 2014年5月18日，甲的丈夫乙因伤抢救无效而死亡。同年同月，甲通过丙的介绍认识某律所的律师丁。同年7月8月，在丙的多次撮合下，甲与某律所签约规定，某律所指派丁为甲办理乙的工亡理赔事宜，甲向某律所支付律师费25万元。同年8月7日，在某律所和丁的工作下，有关部门作出认定乙的死亡为工伤的决定。 2015年1月30日，某律所以丙及其妻子戊为共同被告、甲为第三人提起诉讼，主张丙在代某律所向甲收取25万元律师费后，伙同其妻子戊拒不归还该笔律师费，二人应当共同承担连带清偿责任。 为证明其事实主张，某律所提交了如下证据： 证据 1 ：甲和律所签订的《委托代理合同》，合同约定由某律所指派丁担任“乙因工伤死亡认定、理赔、诉讼纠纷一案”的诉讼和非诉讼代理人，甲支付律所律师费25万元。 证据 2 ：市社保局作出的《工伤保险待遇决定书》，认定乙的死亡为工伤。 证据 3 ：甲出具的《情况说明》，上载：“本人委托丁办理乙的因工死亡理赔事宜，确认支付律师费25万元。事情办妥后，介绍人丙到本人家里要求支付相关律师费，丁电话同意由丙代收。后本人按丙的要求将款项转到他老婆戊的账户上。该25万元是支付给丁的律师费，丙不应该占有。” 证据 4 ：律所申请原审法院调取的戊的资金流水明细，该明细显示，戊的农业银行账号62×××17在2014年9月2日收到甲中国银行账号62×××46转账25万元，9月3日，该25万元被现金支取。 证据 5 ：甲向原审法院提交的一份加盖有居民委员会公章的《关于不能到庭的情况说明》，称家中小孩需要照顾无法离开无法到庭接受调查。 需说明的是，案件采取公告送达，被告丙、丙妻子戊以及第三人甲均未到庭参加诉讼。 裁判观点 一审法院认为：
二审法院认为：
同样的事实，同样的在案证据，但二级法院却作出了迥异的判决，笔者在此不作评价，只结合对民事诉讼证明标准、举证证明责任的含义以及二者关系的正确理解和适用进行实证分析。 法律分析 原告律所是以委托合同纠纷为案由提起诉讼，主张丙和戊承担连带清偿责任，故而，本案争议焦点在于律所对待证事实“律所委托丙收取甲应付的25万元律师费”，以及“律所和戊存在委托合同关系，或者丙和戊系夫妻关系”，是否已经充分举证，是否已经达到证明标准，是否已经完成举证证明责任。 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《民事诉讼法》司法解释第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。 根据上述规定，律所应当对其与丙之间存在“律所委托丙收取甲应付的25万元律师费”的委托合同关系承担举证证明责任。而衡量律所上述举证证明责任是否完成的依据，是民事诉讼证明标准，根据民事证据规定和民诉法解释的有关规定就是高度可能性原则，或称优势证据原则。 如果律所能够对“律所委托丙收取甲应付的25万元律师费”这一待证事实进行充分举证，并说服法官内心确信该待证事实的存在具有高度可能性，或者其提供的本证的证明力明显大于另一方提供的反证的证明力，则法官就会认定该待证事实的存在；反之，如果律所提供的证据没有达到高度可能性或优势证据的证明标准，使该待证事实的存在与否处于真伪不明的状态，由于其对该待证事实负有举证证明责任，那么律所就要承担“律所委托丙收取甲应付的25万元律师费”这一事实主张不能成立的败诉风险。 同理，对于“律所和戊存在委托合同关系，或者丙和戊系夫妻关系”这一待证事实，律所亦应提供合法有效的证据予以证明。 案件中，律所提交了甲和律所签订的《委托代理合同》、市社保局作出的《B市工伤保险待遇决定书》以及甲出具的《情况说明》，这些证据和律所的陈述相互印证，足以证明“律所在为甲办妥工亡理赔事宜后，甲应支付律所律师费25万元”，故律所对这一事实的证明已达到高度可能性的证明标准，已完成举证证明责任，这是不存在争议的。 实际上，该案事实争议的焦点核心，在于甲出具的《情况说明》中，指证“丙在代律所收取25万律师费后占为己有”能不能作为证据加以采信，这主要涉及到对这一证据的性质和合法性、真实性的判断上。 首先，甲在本案中虽然作为第三人出现，其提供的《情况说明》具有当事人陈述的形式，但根据实践中“言词证据的形式在特定情形下转化”的做法，由于甲与本案处理结果并无实际的利害关系，并不会因律所的败诉而负再行支付律师费的义务，故甲的陈述在性质上实为证人证言。 其次，甲出具的书面证言《关于不能到庭的情况说明》称家中小孩需要照顾无法离开无法到庭接受调查，得到了居民委员会的确认，属于有正当理由不能出庭的情形，该书面证言具有合法性。 最后，尽管律所不能出具“律所委托丙收取甲应付25万律师费”的书面委托合同，但丁律师在电话中所作的口头委托合同亦是合同的合法表现形式之一，故该书面证言与律所的陈述相互印证；结合该委托关系产生的背景（主要是律师丁对介绍人丙的信赖），纠纷产生后当事人的态度和表现（主要是丙逃避不应诉）等生活常识和社会经验，该书面证言的真实性较强。因此，以上书面证言已具有较强的证明力，若被告丙主张该书面证言不具有证明力，应当提出有力的反证加以推翻，但丙未到庭，放弃应诉、答辩和质证的权利。综上，该书面证言具有合法性，且足以使法官内心确信其真实性，应当予以采信。 同理，甲在《情况说明》中陈述的“本人将25万元律师费按丙的要求汇入戊的银行账户”的证言，与戊银行账户的资金流水明细在“将25万元律师费汇入戊的银行账户”范围内吻合，且又得到律所的陈述的印证，亦应予以采信。 当然，换个角度来看，甲在《情况说明》中关于“丁电话同意由丙代收，后本人按丙的要求将款项转到他老婆戊的账户上”的证言得到确认，也就意味着律所关于“律所委托丙收取甲应付25万律师费”的陈述应当得到采信。 对于“律所和戊存在委托合同关系，或者丙和戊系夫妻关系”这一待证事实，由于律所并未主张其与戊存在委托合同关系，且由于涉及到身份关系，不能仅凭律所和甲的陈述证明戊和丙系夫妻关系。现律所没有进一步提供合法有效的证据予以证明，故律所对于上述待证事实并未充分举证，不应采信。 综上所述，对于律所 “其委托丙收取甲应付律所的律师费25万元，丙收取该款项后未交还律所”的事实主张，若丙提出异议，主张甲给自己指定的戊转款是由于存在其他合同关系，则应提出证据加以证明，现丙放弃举证的权利，并不能削弱律所上述事实主张存在的可能性，故律所上述事实主张已达到高度可能性的证明标准，完成了举证证明责任，足以使法官内心确信该事实的存在。而对于“丙和戊系夫妻关系”这一待证事实，律所未能充分举证，尚未达到高度可能性的证明标准，尚未完成举证证明责任，不足以使法官内心确信该事实的存在。 这里强调一点，律所提出 “其委托丙收取甲应付律所的律师费25万元”事实主张，律所对此负有举证证明责任；若丙提出异议，主张甲给自己指定的戊转款是由于存在其他合同关系，则丙对此负有举证证明责任。当丙放弃举证的权利、举不出证据或所举证据不充分时，意味着丙的上述事实主张不成立，同时也意味着不能削弱律所上述事实主张存在的可能性，但并不意味着律所的上述事实主张就成立，二者之间没有必然的联系，律所的上述事实主张能否成立取决于律所对上述事实主张的证明是否达到高度可能性；当丙举出充分的证据，证明“甲给戊转款存在其他合同关系”的事实主张成立即时，律所对于“其委托丙收取甲应付律所的律师费25万元” 的事实主张存在的可能性遭到削弱，从而由于无法达到高度可能性的证明标准，尚未完成举证证明责任，可能会承担举证不足的败诉风险。 证明标准与举证证明责任 事实上，法律人在处理事实争议时，要先后依次解决三个问题：一是谁对特定待证事实的存在与否负有举证证明责任；二是证明标准是否已经达到、举证证明责任是否已经完成的判断依据，也就是证明标准、举证证明责任的含义以及二者的关系问题；三是当举证期限届至但证明标准尚未达到、举证证明责任尚未完成，待证事实的存在与否仍处于真伪不明的状态的时候，应当由负有举证证明责任的当事人承担所主张的待证事实不能成立的不利法律后果。但是，第一个和第三个问题一般是不存在争议的，其所涉及到的举证证明责任的分配和承担问题，是由法律明文规定的。因此，第二个问题则是解决事实争议的核心。 为使公众树立正确的证据意识，向社会重申并强调民事诉讼证明标准和举证责任的正确含义，新民诉解释已将学理上的“高度盖然性”这一表述规范为“高度可能性”，将传统的“举证责任”这一表述修改为“举证证明责任”。 证明标准是指负有举证证明责任的当事人提供证据对待证事实加以证明所要达到的程度。根据民事诉讼法及相关司法解释，我国民事诉讼证明标准有一般证明标准“高度可能性原则”和特殊证明标准“排除合理怀疑原则”，本文只探讨其中的“高度可能性原则”。高度可能性是指，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。而待证事实存在的高度可能性的判断依赖于法官在自由心证原则下对证据的审核认定，即双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，高度可能性原则也称证据优势原则。 举证证明责任包含三层含义： N1：负有举证证明责任的当事人对于诉讼中的待证事实，应当提出证据加以证明，即提供证据的责任。 N2：负有举证证明责任的当事人所举的证据能否“证明”也就是说服事实审理者确信待证事实存在，这是举证证明责任的核心，即说服责任。 N3：负有举证证明责任的当事人，在举不出证据，或者所举的证据不能达到证明待证事实存在或不存在的效果，也就是待证事实处于真伪不明的状态时，应当承担事实主张不能成立的不利法律后果，即不利后果。 简言之，举证证明责任的三层含义是，提供证据、证明待证事实是否存在、承担相应的法律后果。 对民事诉讼证明标准与举证证明责任的含义分别加以界定后，二者的关系问题就凸显出来了。证明标准是判断是否完成举证证明责任的依据，如果达到了证明标准就意味着完成了举证证明责任，就意味着待证事实的存在与否得到了证明，负有举证证明责任的当事人就不存在承担事实主张不能得到支持的不利法律后果的问题；如果达不到证明标准就意味着尚未完成举证证明责任，就意味着待证事实的存在与否没有得到证明，此时，负有举证证明责任的当事人就应当承担事实主张不能成立的不利法律后果。 这里强调一点，只有当待证事实的存在与否得不到证明而处于真伪不明的状态时，才存在承担事实主张不能成立的不利后果的问题；如果待证事实的存在与否已经得到了证明，法官已经内心确信待证事实的存在或不存在，就不存在承担事实主张不能成立的不利后果的问题。 因此，事实争议问题的核心又回到证明标准的界定上，也就是待证事实的存在是否具有高度可能性，或者一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力构成优势证据。 国外有学者进行了量化研究，认为能够使法官确信待证事实的存在的可能性即几率达到75%以上，就达到高度可能性。因此，高度可能性很大程度上取决于法官的自由心证。但自由心证并不是法官随心所欲就行，根据新民诉解释的规定，自由心证有以下要求，首先，审核证据要全面、客观。其次，要按照法定程序进行。再次，审核认定证据依照法律规定进行。法官审核、认定证据一定要和法律规定相吻合，不能违背证据规则的规定。最后，审核、认定证据的过程要符合逻辑推理的一般原则和日常生活经验法则。总言之，法官在用“自由心证”原则审核证据时，除了要判断证据是否具有“三性”外，还要对证据证明力大小进行判断。 关联法条 《民事诉讼法》司法解释第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 《民事诉讼法》司法解释第一百零五条 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 核校：焦文 璐蔓 点击关键词 提取主题页 投稿 检索 阅读 ↓
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