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北京国枫律师事务所 谢阿强 近些年来，在IPO企业中出现了大量风投机构、专业股权投资机构等机构股东，这些投资机构为保证投资利益，往往与IPO企业或其实际控制人、股东签订对赌协议。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。由于对赌条款易对发行人股东及股权结构产生影响，若要顺利进行首次公开发行股票并上市，一般均需在申报前妥善处理投资机构与IPO企业或其实际控制人、股东签订的对赌协议，杜绝对IPO企业不利的协议条款。为具体说明此问题，现结合相关案例予以分析和小结。
一、案例 【案例1：美力科技】 2014年4月，发行人及其全体自然人股东和长江资本、长洪投资签署的《增资补充协议》主要内容如下： ①业绩承诺：公司承诺2014年、2015年净利润； ②业绩补偿：若公司未能完成2014年、2015年承诺净利润的，投资方可要求公司实际控制人以股份的方式进行补偿；投资方亦可要求公司实际控制人以现金方式进行补偿； ③回购：当约定的事由出现时，投资方有权要求公司实际控制人或公司无条件回购投资方所持有的全部或部分公司股份，公司实际控制人或公司就因此产生的回购义务向投资方承担无条件、不可撤销的连带责任； ④反稀释及最优惠：本补充协议签署后，公司以任何方式引进新投资者的，须征得三分之二以上董事同意方可实施；公司新引进股东的出资价格不得低于约定的价格；本次投资完成后，公司以任何形式进行新的融资，投资方有权按所持股份比例享有优先认购权； ⑤上市前的股份转让限制：投资完成后至公司首次公开发行股票并上市前，未经投资方书面同意，原股东不得进行可能导致公司实际控制人发生变化的股份转让或质押等任何其它行为； ⑥优先分配权：公司进行清算时，投资方有权优于其他股东以现金方式获得其全部投资本金； ⑦首次公开发行股票并上市：公司在2016年12月31日之前完成首次公开发行股票并在境内证券交易所上市； ⑧公司治理：投资方向公司董事会派驻一名董事；除此之外，协议还约定对一些重要事项需经过2/3以上董事（含长江资本提名的董事）同意后方可通过并生效。 2015年3月，发行人及其相关股东与长江资本、长洪投资签署了《关于解除业绩对赌的协议》，中止了相关协议的效力。 2016年9月23日，发行人及其自然人股东与长江资本、长洪投资签署了《关于解除业绩对赌的协议之补充协议》，各方同意《增资补充协议》、《关于解除业绩对赌的协议》所有的对赌和补偿条款自始无效，所有权利义务自行消灭，各方之间放弃以任何方式追究其它方的违约责任。
【案例2：拓斯达】 2013年11月，兴证创投增资入股，拓斯达有限及吴丰礼、杨双保、黄代波三人（以下简称“股东三人”）与兴证创投签署了《东莞市拓斯普达机械科技有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《增资补充协议》”，该协议存在对赌条款，主要内容如下： ①业绩补偿：公司承诺2013年、2014年、2015年经审计的税后净利润，若不能完成以上任一业绩指标，由股东三人对兴证创投根据相关约定作出现金补偿，公司对股东三人的现金补偿义务承担无限连带担保责任； ②股份回购安排：兴证创投有权选择在约定情形出现后要求股东三人以约定价款回购兴证创投在本次增资中购得的全部或部分公司股权，公司承担连带保证责任； ③优先清算权：对公司进行清算时，向兴证创投优先支付清算款； ④一票否决权：公司经营过程中涉及重大事项，应取得兴证创投委派董事同意。 2015年6月1日，为配合拓斯达向中国证监会申请首次公开发行股票并上市的工作，兴证创投同意中止《增资补充协议》中约定的与股东三人之间的对赌条款，并与股东三人签署《<增资扩股之补充协议>中止合同》，约定自拓斯达向中国证监会申报公开发行股票并上市材料并受理之日起，《增资补充协议》约定的业绩补偿条款及股份回购条款中止执行；自拓斯达公开发行股票并上市之日起，业绩补偿条款和股份回购条款终止执行；若拓斯达上市申请被有权部门不予核准/注册，或拓斯达自行撤回本次申请的，自不予核准/注册或撤回申请之日起，上述条款恢复效力。
二、案例分析 1、影响IPO的对赌条款类型 通过以上案例分析，影响公司股权清晰性、稳定性的对赌协议条款主要有： ①业绩承诺条款：指公司承诺在未来年度的营业收入指标或净利润指标； ②业绩补偿条款：指当公司未达到约定的业绩时，投资方要求公司、公司控股股东、实际控制人或其他股东以现金或股份方式补偿； ③股份回购条款：指当公司未完成约定的事项时，投资方要求公司、公司控股股东、实际控制人或其他股东回购其所持股份； ④反稀释条款：指当投资方入股后，应确保新投资者的投资条件和投资价格不得优于投资方的投资条件和投资价格，且投资方对出资完成后的任何新的股权融资均具有优先购买权； ⑤股份转让限制条款：指投资方投资完成后至公司首次公开发行股票并上市前，公司控股股东、实际控制人或其他重要股东不能转让股份； ⑥优先分配权条款：指公司进行清算时，投资方有权优先以现金方式或其他约定的方式获得其全部投资本金； ⑦公司治理特别条款：指投资方有权向公司派驻董事，并约定重要事项须取得投资方（股东会/股东大会层面）或其派出董事（董事会层面）同意方可实施。
2、对赌条款的解决 综合以上案例分析及其他案例处理方式，解决对赌条款对企业IPO不利影响的方式为签署相应补充协议，或完全取消对赌条款或确认对赌条款在公司IPO成功后不再履行，以彻底打消监管层因对赌条款的存在而对公司股东及股权真实性、稳定性及无纠纷情况的疑虑，保证审核顺利进行。
三、小结 为保证拟上市公司股权的清晰性及稳定性，在向中国证监会申报前需清理公司及其股东与投资机构签订的对赌协议，以保证拟上市公司顺利通过中国证监会的审核。否则，对赌协议将对拟上市公司的上市构成重大障碍。 如转发本文，请注明作者及文章来源 |
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