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男方与女方于2012年4月经深圳市某区人民法院调解离婚，生效的民事调解书约定：六岁半的女儿由男方抚养。其后，女方未将女儿交付男方抚养，男方于2014年向法院申请执行，但女方一直未执行。 2016年，女方以女儿年满10周岁愿随其生活为由向深圳市某区人民法院起诉，要求变更抚养关系。男方答辩称：女方为争夺房产主动放弃女儿抚养权，在取得房产后采取恶劣手段离间父女关系、拒绝男方领走女儿，且男方于2014年向法院申请强制执行，女方一直未执行。 深圳市某区人民法院于2016年9月作出一审判决，认为：女方未提交任何证据证明男方有不适合继续抚养女儿的法定情形。婚生女儿虽已满10周岁，也表达愿意与女方一起生活，但婚生女儿一直随女方生活，在男女双方离婚后也未根据已生效的民事调解中达成的抚养权协议与男方一起生活，婚生女儿未成年，其身心发展会受到成长环境的影响，且男女双方在达成离婚协议书时，已将婚生女儿抚养权确认归男方，女方却未按照生效的调解书履行。综上，对女方要求变更婚生女儿抚养权的诉求，不予支持。遂判决：驳回女方的诉讼请求。 在一审法院判决后，女方聘请了广东经纶律师事务所合伙人、一级律师游植龙作为其二审诉讼代理人。 女方未按法院生效民事调解书的约定将女儿交付男方抚养，男方向法院申请强制执行，女方也一直未执行。数年后，女方以女儿年满10周岁愿随其生活为由起诉要求变更抚养关系，法院应否予以支持？ 不执行法院生效调解书，当然是不当的行为，但未执行调解书应分析其具体的原因。拒不执行法院生效判决或调解的，应对其采取一定的法律措施。但不能因父母的不执行行为，而惩罚到无辜的孩子身上。在抚养权确定或变更的考虑中，“子女利益最大化”的核心原则是必须坚守的。为此，游植龙律师提出了如下上诉意见：
原审判决适用法律错误、判决不当，依法应予以撤销，事实和理由是： 一、原审判决明显违反最高人民法院司法解释有关子女抚养权变更的明确规定，适用法律显属错误。 关于子女抚养权变更问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条明确规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持： （１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的； （２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的； （３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的； （４）有其他正当理由需要变更的。” 女儿现已年满十周岁，明确表态愿意跟随女方生活，而女方现在某事业单位工作，有良好的、稳定的收入和固定的住所，完全有足够的抚养能力，并且女儿自出来以后一直跟随女方生活至今，现有的生活、成长环境更有利于女儿的健康成长，从子女利益最大化的核心原则出发，女儿变更由女方携带抚养完全符合法律规定，女方起诉要求变更女儿由女方抚养有充分的事实和法律依据，应得到法院支持。但原审法院却以“婚生女儿未成年，其身心发展会受到成长环境的影响”为由判决驳回女方的诉讼请求，明显违反《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，适用法律明显错误。 同时，原审法院在判决中既然引用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第５条规定，但是却又无视该规定中的“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”在判决中完全无视婚生女儿明确表态愿意跟随女方生活的意见，而驳回女方的诉讼请求，适用法律自相矛盾。 二、原审法院违背我国有关子女抚养权确定和变更的“子女利益最大化”核心原则，其作出驳回女方请求的判决于法不符、于理不合。 第一，对于子女抚养原则，《婚姻法》第三十六条第三款规定“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”而《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》则进一步规定“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”在这其中，“根据子女的权益”，“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发”是法院在确定子女抚养权时考虑的首要和核心因素。子女抚养权虽是父母对其子女的一项人身权利，但无论父母如何争夺子女的抚养权，子女都不是父母的附属物，有利于子女身心健康、保障子女的合法权益是法院考虑子女抚养权归属的出发点，法院在考虑子女的抚养权时，都会综合考虑父母双方的抚养能力条件、家庭各方面的因素和子女年龄等其他各种原则，但万变不离其宗，这一切，都离不开“子女利益最大化”的核心原则。这一原则，贯穿于子女抚养权的始终，决定着所有其他原则。《广东法院家事审判工作规程（试行）》（广东省高级人民法院民一庭，2013年1月印发）第二十二条则规定“涉及确定未成年子女抚养权的，申请取得抚养权的当事人应当举证证明其申请符合未成年人的最大利益。”足以证明子女利益最大化是法院确定子女抚养权归属的核心原则。 第二，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第16条明确规定抚养权的确定和变更要考虑和尊重十周岁以上的未成年子女的意见，是因为已满十周岁的未成年子女虽属于限制民事行为能力人，但他们有一定的识别能力，有自己的生活诉求和愿望，违背他们的意愿将可能给其身心健康发展带来不利影响，也不利于他们与父母建立起良好的沟通关系，因而尽量充分了解并尊重有识别能力的子女随父或随母生活的意愿，尽可能满足未成年人该意愿，保证未成年人获得父母更好的、更称心的关怀与照顾，尊重子女的个人意愿更有利于他们的健康成长，也是“子女利益最大化”核心原则的体现。因而，考虑十周岁以上子女的意见应成为法院判决的重要和关键依据，应作为变更抚养关系的决定因素。然而，原审判决却无视年满十周岁的女儿的意见，明显于法不符。反而却以“婚生女儿未成年，其身心发展会受到成长环境的影响”为由不考虑女儿的愿意，更是违背常理。任何未成年子女的身心发展，当然会受到成长环境的影响，所以从有利于子女身心健康的角度出发，才要尽量维持子女现有的健康稳定的生活、成长环境，尊重子女的意愿，而不是根据他人的一厢情愿随意改变子女的生活成长环境。 第三，女方于2012年与男方调解离婚时，正是考虑到女儿当时只有6岁多不能充分表达她自己的意见，为了避免父母剧烈争夺抚养权而对女儿造成不良的影响，尽量以友好协商的方式离婚而将父母离婚对女儿的影响降到最低，故而在法院调解离婚时忍痛同意女儿由男方抚养。实际上，2012年调解离婚时，女方虽分得某区房屋产权，但夫妻共有的某公司股权却全部归男方所有，价值相当，而不是男方所声称的为了争夺某区房产主动放弃女儿抚养权。 其后，女方对法院的调解书也给予充分的尊重，尽量配合男方对女儿的抚养行使，但由于女儿自出生后一直与女方生活，与女方建立了非常深厚的感情，已适应并习惯了现有的生活、学习环境，女儿不愿意与父亲单独生活，所以女儿非常抗拒跟随男方离开。而男方也给予充分的理解，没有强行抢走女儿，在这一点上，女方还是赞许的。但是，至今为止女儿已年满十一周岁，强烈要求跟随女方生活，为了女儿的健康成长，特别是女儿已开始进入青春期，女方没有理由不尊重女儿的愿意，这也正是女方提起抚养变更之诉的原因。 子女的成长是一个长期的动态过程，离婚时协商或判决所依据的双方实际情况，可能会在子女成长过程中产生很大的变化，所以法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妻以协议或诉讼方式变更与子女的抚养关系。女儿自出生后一直与女方生活，即使是在女方与男方离婚后的四年多时间也一直跟随女方生活，与女方建立了非常深厚的母女感情，改变现有生活环境必然会对女儿的学习和身心健康发展带来非常不利的影响，女儿也表示只跟随女方生活，故应维持女儿一直由女方抚养的实际状况，也即应尊重实际情况，将女儿变更由女方抚养。 而如果继续维持一审法院的判决，必然会涉及到法院判决的执行问题。无视十周岁以上的未成年子女的意见，对于一个已满11周岁的女儿，强行违背她的意愿，硬要将女儿与自出生后共同生活至今的母亲分离，强制女儿与没有什么感情的父亲单独生活，是不人道的，更不符合法律规定的“子女利益最大化”的核心原则！法律不是冷冰冰的，它应体现着道德的光辉，体现着人性的关怀，才更受到人们的尊重。 第四，男方的现状也不适宜抚养女儿。男方一直对女儿缺乏照料和爱护，对女儿基本不闻不问，没有尽到父亲应尽的责任，与女儿没有什么感情；且男方现长期在外，工作收入不稳定，居无定所；对于某区人民法院判决男方所欠某人借款，经人民法院执行，未发现男方有可供执行的财产，其财产信用状况极差，缺乏抚养女儿的抚养能力和抚养条件。同时，男方已与现妻子育有一女，根本无法照料女儿，也无法给女儿提供良好的成长环境。 综上所述，一审判决驳回女方的诉讼请求明显违反最高人民法院司法解释有关子女抚养权变更的明确规定，违背我国有关子女抚养权确定和变更的“子女利益最大化”核心原则，适用法律明显错误，其判决于法不符、于理不合，且男方的现状也不适宜抚养女儿。为此，请二审法院根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）规定的“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，判决撤销原审判决，并判决婚生女儿由女方抚养携带。 因依据充分、说理有力，游植龙律师提出的上诉意见得到中级法院的采纳。深圳市中级人民法院经审理后，认为：女儿表示愿意随女方生活，综合各种因素考虑，如改变生活学习环境确对子女健康成长不利，由女方抚养较为适宜，女方主张变更婚生女儿的抚养权，本院予以支持。男方主张女方拒不履行法院的生效调解书内容，未将小孩交由男方直接抚养，鉴于此，法院在变更抚养关系诉讼中仍应当判决女儿归男方抚养。对此，本院认为，关于女方拒不履行法院生效调解书的问题，男方在此过程中没有积极主动履行抚养和教育子女的义务，长时间缺乏与孩子的沟通和感情培养，存在疏忽。而女儿一直跟随女方生活却是客观事实。现男方也不能证明女方存在不适宜抚养孩子的法定情形，对其要求抚养权的主张本院不予支持。遂判决：撤销一审民事判决，女儿由女方抚养。 温馨提示：本案仅供参考，每个具体的案件各有不同的特点，不可复制。人民法院的判决书或调解书具有生效法律效力，应当得到尊重并执行。那种试图以拒不执行生效判决书或调解书内容、再寻求变更抚养权的做法是不可取的。 |
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