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2016年12月，FIDIC公布了99版黄皮书第二版的预发行版本（以下统称“预发行版”）。在预发行版中，FIDIC对于99版黄皮书的索赔和争议解决条款做了大幅修改，将99版黄皮书中的第20条拆分为第20条-业主和承包商的索赔(Employer’sand Contractor’s Claims)和第21条-争议和仲裁（Disputeand Arbitration）。 在争议和仲裁条款中，99版黄皮书中的DisputeAdjudication Board被修改为Dispute Adjudication/AvoidanceBoards (以下统称“DAB”)。 在具体条款修改方面，99版黄皮书和预发行版在索赔程序、咨工角色、争议规避（预发行版新增内容）、DAB、友好解决争议和仲裁等方面存在的差异如下： 一、索赔程序 99版黄皮书对于业主和承包商的索赔触发事件和索赔流程有单独的条款规定，其中最大的差别就是承包商必须遵守28天的索赔时效规定，且在42天内（除非承包商和咨工另行同意新的期限）出具详细的索赔报告（99版黄皮书通用条款第20.1的规定），但是业主只需要在知道可以索赔的事件或者情形出现后在合理可行的时间段内发送一个索赔通知即可满足索赔的程序要求（99版黄皮书通用条款第2.5条的规定）。 预发行版将业主和承包商的索赔合并到一个条款当中（预发行版通用条款第20.2条），业主和承包商都必须遵守99版黄皮书当中的28天和42天的索赔时效规定。同时为了解决因为不满足时效要求而失去索赔实体权利的问题，该条款还规定了特定情形下合同一方向DAB申请放弃索赔时效的程序和适用条件。 二、咨工角色 预发行版拓展了咨工（Engineer）的职能，就咨工的决定（determination）而言，咨工必须征求各方的意见从而达成一致意见，如果在42天内不能达成一致意见，则需要在后续的42天内做出一个合理的决定。 在99版黄皮书中，只有一个42天的规定，咨工征求意见和做出合理决定必须在42天以内。在预发行版中，咨工还可以在做出决定之前要求提供更多的信息。预发行版还包括一项明确的要求，即咨工需要中立地履行职责。该规定对于明确咨工在合同管理中的角色有重要的作用，咨工如果不能中立履行职责，则合同方（尤其是承包商）就有了明确的合同依据来追究咨工的责任。 虽然预发行版和99版黄皮书都明确了咨工的决定如果不被DAB或者仲裁程序修改，则该决定具有约束力，但是预发行版进一步规定，如果合同一方在28天内不发送不满意通知（Noticeof Dissatisfaction），则咨工的决定将具有终局效力。但是需要注意的是，预发行版在合同层面并没有明确如何执行咨工作出的终局决定。 三、争议规避 预发行版增加了争议规避内容，争议规避制度来源于FIDIC 2008版金皮书，在2008版金皮书中，FIDIC拓宽了DAB的职能，在通用条款第20.4条增加了争议规避（Avoidance of Disputes）内容，允许合同各方请求DAB就任何问题和争议提供非正式的协助，但这不影响合同各方依照程序获取DAB的正式决定。 在该制度下，DAB类似调解员，可以在合同方提出请求后就任何问题和争议进行非正式的讨论和提供非正式的协助，但是合同方不受DAB就上述行为提供的任何建议的约束。 四、DAB 预发行版保留了99版DAB的核心内容，即DAB必须在84天内做出决定，且该决定对于合同方有约束力，合同方必须执行该决定。在此基础上，预发行版还增加了如下内容： 1.DAB的决定对于咨工也有约束力； 2.合同方和咨工必须遵守DAB的决定； 3.如果DAB的决定里面规定了金钱支付，则付款人在收到发票之后必须立即支付，DAB还可以要求付款申请人就款项支付提供适当的担保。 预发行版通用条款第21.7条还规定，如果合同一方没有遵守DAB的决定（不管该决定是否终局），则另外一方可以直接依照通用条款第21.6条启动仲裁程序。 在99版黄皮书和预发行版中，合同任一方都可以在28天内发送不满意通知，从而阻止DAB的决定产生终局的效果。但是在预发行版中，如果在不满意通知发出后182天内，仲裁程序没有启动，则不满意通知视为失效。换言之，如果发出不满意通知的一方在发出通知后182天内不启动仲裁程序，则DAB的决定就会产生终局的效果。但是该条款仍然存在漏洞，例如发送不满意通知的一方在仲裁程序启动后再中止仲裁程序，此时DAB的决定是否产生终局的效果，预发行版并没有明确。 此外，和99版黄皮书相比，预发行版还明确了如果在争议发生时候没有指定DAB，则合同方可以直接启动仲裁程序。99版黄皮书的DAB为仲裁前置程序，即没有经过DAB程序的争议不能进入后续的司法程序，在英国、菲律宾等法域都出现过采用99版黄皮书的项目争议因为没有经过DAB程序而不能直接进入后续司法程序的案例。预发行版的新增规定为后续争议解决扫除了程序障碍。 五、友好解决争议 在预发行版中，友好解决争议的时间从99版黄皮书通用条款第20.5条中的56天缩短到28天。此外如果合同一方不遵守DAB的决定，合同另外一方可以直接启动仲裁程序而不需要再穷尽友好解决争议的程序。 六、仲裁 就非终局的DAB决定而言，99版黄皮书和预发行版的规定一致，即对于非终局的DAB决定，合同一方可以直接提起仲裁。但是预发行版增加了仲裁费用分配内容，即仲裁庭在分配仲裁费用的时候应当考虑合同一方在组建DAB时的不配合因素。 除了对索赔和争议解决进行大幅度修改外，预发行版在项目管理、计划内容和延期、不可抗力和特别风险等内容方面也进行了调整，增加了承包商的履约风险。虽然在预发行版发布之后，各大承包商协会向FIDIC提出了不少修改意见，但是这些修改意见能否在最终版本中得以体现还不得而知。 对于从事对外工程承包的企业来说，了解、学习预发行版的内容可以提前掌握FIDIC将于今年正式公布的新版黄皮书当中的风险分配机制，从而提前做好后续可能采用新版黄皮书的项目合同管理策划。 |
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