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善意取得应以无权处分合同有效为前提 ——《物权法解释一》第21条的解读
北京德恒（济南）律师事务所 施汉博
《物权法解释一》第21条规定，具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。由此引申出一个非常重要的问题，善意取得是否应以无权处分合同有效为前提？司法解释条文并没有对这个问题给出明确的答案，条文只是列举了两种不能成立善意取得的情形。能否延伸推论出善意取得应以无权处分合同有效为前提，还需要理论上的分析。 一、最高法院民一庭的观点
最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书所持的观点是：转让合同有效还是无效，不影响善意取得的成立，也就是说，转让合同有效并非善意取得的构成要件，但同时，由于合同效力关涉国家、社会利益和公序良俗，对于合同无效是否一概不影响善意取得亦不应作出非黑即白、非此即彼的结论。理由大致为：我国多数观点对善意取得采取原始取得说，认为善意的受让人系基于法律的直接规定取得对标的物的物权，而非基于法律行为。如此，转让行为有效与否，不影响善意取得的成立，但可能导致受让人能否终局的保有标的物的物权方面出现差别：在转让行为有效时，受让人可终局地保有标的物的物权；在转让行为无效时，转让人可能行使物的返还请求权（于给付物所有权复归于转让人的场合），或受让人承担不当得利返还的义务，应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人，于是，受让人无法终局的保有标的物的物权。（《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》第479页以下。）
二、论证本文观点需要的两个前提
上述观点和理由是本文不能同意的，本文所持的观点是：善意取得应以无权处分合同有效为前提，具体的论证理由下文详述。在进行论证之前，首先要强调一下作为本文论证出发点的前提条件。
第一、无权处分合同有效。由于善意取得就是适用于无权处分场合，若无权处分合同未经权利人追认而无效，则善意取得必然不能要求无权处分合同有效，否则自相矛盾。好在无权处分合同有效，已经为司法实践普遍承认。
第二、合同应当无效的情形相较于目前的法律规定来讲，应当少之又少。也就是说，在《民法总则》生效后，合同无效应该严格限于违反法律强制性规定、违背公序良俗、恶意串通。而我国目前现行裁判规则中，合同无效事由太过泛滥。比如《租赁合同解释》规定的违章建筑出租合同无效，《商品房买卖合同解释》规定的无预售许可证的房屋买卖合同无效，《国有土地使用权合同解释》规定的无使用权证转让合同无效等，均有重新检讨的必要。之所以需要这个前提，是为了避免合同无效事由过于泛滥，导致判断是否善意取得时，从价值判断上应该支持善意取得，但是无权处分合同根据规定又确实又无效，不能支持善意取得，产生理论与实践脱节的尴尬。
三、从我国物权变动模式及善意补正处分权缺失的角度正面推论本文观点
我国的物权变动模式，不管它用什么名词概括，笔者认为，可以用下面一个公式简单的表达：
有处分权 有效的处分合同 物权变动公式方法（交付或登记）= 物权变动。
这就是笔者理解的我国的物权变动模式，本文的观点当然也是基于上面的认识。在合同有效时，无权处分欠缺的是上面第一个要件，在处分合同无效时，无权处分欠缺的是上面第一、第二两个要件。（注意本文用处分合同这个词，指的是无权处分而签订的合同，并非处分行为（或者称物权行为、物权合同），在承认物权行为的理论里，本文使用的处分合同这个词，相当于债权合同（或称负担行为）。）
善意取得的善意，能够补正的是什么呢？笔者认为能够补正的仅仅是“无处分权”，使得上述公式中第一个要件得以满足。在处分合同为有效的情况下，上述三个要求全部获得满足，发生善意取得，即物权变动的效果。若处分合同无效，上述第二个要求不能满足，则无论如何不能发生物权变动，即不能发生善意取得。善意取得是原始取得的观点，也不足以否认本文上述观点，关于这一点，本文下面再行论述。
最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书论证观点时，引用了台湾学者谢在全教授的一段话，本文抄录如下：
上述论述中的最后一句非常重要。台湾地区物权变动模式可以概括如下：
有处分权 有效的处分合同 物权合同有效 物权变动公式方法（交付或登记）= 物权变动。
上面四个要件全部具备，物权变动能够终局的确定，不具备第二个，也产生物权变动的效果，但是最终要依据不当得利返还。但如果不具备上面第三个要件，则根本不发生物权变动的效果。在善意取得的场合，谢在全教授也认为，物权合同需要有效，才能发生善意取得，说明其也认可善意补正的仅仅是处分权缺失，不能补正物权合同效力的欠缺。即在台湾地区要发生善意取得，也要具备上面的第三个条件。王泽鉴教授也认为：法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，……。（王泽鉴著《民法物权》第488页）
这样，对比台湾地区和大陆物权变动的模式，可以得出结论：我们要求存在有效的处分合同，就相当于台湾要求存在有效的物权合同。台湾地区不要求存在有效的处分合同，是其采用物权行为无因性理论必然的逻辑推论。这个结论移植到大陆，是行不通的。
四、善意取得是原始取得的观点，也不足以否认本文观点。
善意取得是原始取得，还是继受取得，理论上是存在争议的。说善意取得是原始取得，就要探究一下什么是原始取得，把善意取得定义为原始取得，价值判断是什么？
发生善意取得，取得人可以无负担的取得物权，这个应该是没有任何争议的。例如王泽鉴教授认为：受让人善意取得所有权时，该动产上第三人权利（例如质权、留置权、动产抵押权）归于消灭。依原始取得说，此为法律性质上的当然。依继受取得说，此乃基于保护交易安全的要求。无论采取何说，结论相同。（王泽鉴著《民法物权》第488页）
因此，如果把善意取得是原始取得定义为发生善意取得，取得人可以无负担的取得物权，即当你使用善意取得是原始取得这个概念时，你指的就是“发生善意取得，取得人可以无负担的取得物权”，那么笔者对善意取得是原始取得没有异议。但这种定义的原始取得显然无法用来论证善意取得不需要无权处分合同有效。
如果把善意取得是原始取得定义为：发生善意取得，取得人可以无负担的取得物权，并且善意取得不要求无权处分合同有效。则采用善意取得是原始取得的观点时，可以否定本文的论点。但是笔者要对上述定义作出质疑，为什么善意取得是原始取得的定义中，要包括“不要求无权处分合同有效呢”？首先循环论证是不能要的，即不能采用“因为善意取得是原始取得，所以不要求无权处分合同有效；既然善意取得不要求无权处分合同有效，善意取得又是原始取得，所以原始取得的定义中包括不要求处分合同有效的含义”。
循环论证不能要，就只能回归根本，对善意取得是否要求无权处分合同有效这个问题，通过价值判断的方法解决。善意取得必须要求无权处分合同有效，最核心的一个理由就是：当有权处分时，合同无效时，受让人不能取得物权，但是处分人如果是无权处分，其他条件不变，则受让人反而可以取得物权，这是非常违背价值判断的。
原始取得的含义，及其制度价值，正常应当去占有理论中去寻找。占有理论要保护的价值，和善意取得要保护的价值是全然不同的。关于原始取得的种种，是不能否认上述关于善意取得的价值判断，及本文第三部分的逻辑推论的。不论对善意取得是原始取得还是继受取得怎么争论，也不能得出善意取得不要求无权处分合同有效的结论。如果，有人非要把善意取得是原始取得定义为：发生善意取得，取得人可以无负担的取得动产所有权，并且善意取得不要求无权处分合同有效。那么笔者只能说，善意取得不是原始取得。但最明智的做法，是不争论概念，关注法律后果。即善意取得要求无权处分合同有效，善意取得可以取得无权利负担的物权。然后，管他原始取得还是继受取得呢。
最后再多说一点，这种价值判断，和《物权法解释一》的价值判断，其实是殊途同归的，《物权法解释一》的立法目的，就是对一些合同无效的情形，否认善意取得。虽然《理解与适用》一书，采用的是善意取得不要求无权处分合同有效的观点，可能在实践中出现无权处分合同无效，但从价值判断上应当认可善意取得的问题时，处理结果更加公平一点，但是这也只能叫做削足适履。笔者相信，随着时间的推移及我国法律理论的发展，合同无效的事由会越来越少，最终合同无效事由，都不会超出《民法总则》的两条规定。到那个时候，争论善意取得是否要求合同有效，从《物权法解释一》第21条的条文来看，其实就没有实务上的价值了。但是，笔者本文的观点，是符合逻辑的，应当坚持的。我们现在最应该反思的是，我国合同无效的规定，那些是不符合意思自治的，应该尽快摒弃的。如果将这个问题理顺，就不会再出现无权处分合同无效，但从价值判断上应当认可善意取得的难题了。
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