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最近经常听到“公诉人如何思考”、“公诉人思维”、“辩护人如何思考”、“辩护人思维”这样的说法。我很疑惑。我国的刑法、刑事诉讼法是统一的，难道公诉人和辩护人依据的法律和事实是不同的吗？ 如果公诉人和辩护人的思维方式迥然囧异，自说自话，这样的辩论有什么意义？又让法官如何思维呢？ 笔者认为，对于刑事案件，无论是公诉人还是辩护人，亦或者是法官，其思维方式都应当是趋同的。 对于公诉人而言，只有一个案件无论从任何角度，辩到辩无可辩，仍然是有罪无疑的，这个案子才是铁案。也因此，公诉实务中才更加强调，要避免有罪推定、变公诉人为“追诉人”；要学习辩护人思维，多从辩护人的角度去挑剔案件，为的就是一个兼听则明。 对于辩护人而言，也要避免“无罪律师”的标签，应当客观、深入地考察案件事实和法律。那种脱离法律、脱离事实，一味做无罪辩护的论调，是经不起辩护实践的检验的。比如我见到某位“名律”公然宣称：企业家吸收亲友存款不犯罪，、吸收社会人员的存款也不犯罪，更不构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。理由竟然是“投资有风险，借钱也有风险，高额利息的借款更有风险”、“借款人没有义务去考察钱是通过何种途径取得的”、“即使是向不特定的公众吸存存款，性质上也完全属于民间借贷性质”。这是完全不顾刑事立法现实的脱离国情基础的论调。除了会引起当事人及当事人家属的惺惺相惜、博得对法律一知半解的不明公众的眼球外，对案件的处理毫无帮助。 由此，所谓“如何找到刑事案件的辩点”，实际上是建立在辩护人更高超的理论功底、对刑事案件更精准的把握能力和对社会学科知识的深入了解的基础之上；看似赢得机巧，实际功夫在平时，玩的是知识、经验、功底。有些号称刑辩律师的，拿着判决来“请教”，竟然连被告人被判了七年徒刑是依据哪些基本事实都没搞清楚。这样的刑辩律师，怎么能找到辩点，怎么能很好的维护当事人的权益？对这样的“刑辩律师”，笔者除了无语，更多的是内心的愤怒。 台上一分钟，台下十年功；成功没有捷径。无论是刑辩律师、还是优秀公诉人，对刑事案件的把握，一定是建立在常年勤于钻研、积极结合实践、善于总结求索的基础之上，才能在刑辩界、公诉界斩露头角。其他专业的律师也是一样。所以别相信什么速成班，能学到的都是些皮毛。自已不去钻研法条、法学理论、具体案件事实和证据，没有一定的积累，量变转化成质变，就是把所有的辩点都告诉你，遇到下一个案子，你也仍然会找不到辩点。举例说明。 案例一：甲联系了想出卖肾源的供体小王，将供体运送到手术基地，后因受体在手术中出现麻醉意外死亡案发。甲被以组织出卖人体器官罪移送审查起诉。 这种案件在实务中还是比较少见的。辩点在哪里？ 1.组织出卖人体器官罪中的组织，具体是指什么行为？是不是仅仅指联系供体并将供体运送到手术基地的行为？组织应当是指安排一定分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。出卖人体器官包括哪些行为？寻找供体和受体、确定手术地点、组织手术医护人员，都应当是出卖人体器官犯罪的有机组成部分。组织出卖人体器官的完整客观表现应包括哪些行为？对每一个环节进行指挥、操纵，使这些分散的人具有一定的系统性和整体性，从而达到出卖人体器官目的的行为才是完整的客观表现行为。从而，我们可以主张，甲在组织出卖人体器官犯罪中只是一个环节，不起主要作用，应当以从犯论。 案例二：乙被控在某按摩店内强奸了被害人小丽。强奸案件同毒品案件在证据规格上比较类似，只有双方当事人，证据少，司法机关一般对证据要求不高。如何推翻他们的内心确信？——依据事实仔细推敲。首先，从案件发生的时空条件看，乙作为消费者，是脱光了衣服躺在按摩床上接受被害人的按摩服务。如果其有暴力举动，1.被害人的逃脱是轻而易举的事，而犯罪嫌疑人会立即陷入囧境；2.被害人的呼救会立即引来救助；而被害人没有呼救。3.若存在暴力胁迫，被害人会有伤痕、衣服撕扯会有损坏、争执的声音会引来他人，门都未上锁，破门而入是很容易的。犯罪嫌疑人会自陷于非常不利的境地。从案发的特殊场所分析，犯罪嫌疑人采取暴力手段强奸被害人的可能性微乎其微。其次从案件双方当事人的事后表现看，双方发生性行为之后，被害人有充分的条件报警、抓捕犯罪嫌疑人，但是被害人不但没有这样做。再从被害人陈述的双方发生性行为采取后位式结合现场条件（现场只有按摩床，而按摩床无法承载二人之重）分析，此体位没有被害人的配合几乎无法进行。辩护意见立即得到重视，乙被变更强制措施。 案例三：某水务局对小李下发了《责令停止违法行为通知书》，要求小李对行洪区内非法栽种的林木予以清除，否则强制执行，费用由小李承担。小李无奈将林木卖给了丙，丙雇人将林木砍伐，要拉走时林业部门报警，公安机关将丙拘留，通知其涉嫌滥伐林木罪。律师同行拿来案件，觉得拿不准有罪无罪。 到底有罪无罪？律师从何辩护？ 1.《责令停止违法行为通知书》属于行政处罚决定，形式合法、内容确定有效，对行政相对人具有拘束力，构成了曲永刚伐木行为不构成犯罪的正当化事由，阻却违法性。所谓正当化事由是批刑法虽然没有明确规定、但现实生活中比较常见的那些虽然客观上造成一定的损害结果、形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，属于排除犯罪性的事由。要求行政相对人抗拒行政命令规定的作为义务，缺乏期待可能性。 2.卖方有义务按《责令停止违法行为通知书》确定的伐木清障义务连带木材所有权一并转让第三人。 3.林业部门的《采伐许可证》同水务部门的《责令停止违法行为通知书》效力相同。林业部门和水务部门同隶属于地方政府，相互之间没有隶属关系，行政命令和行政许可具有同等效力。一个是命令性规范，一个是禁止性规范。在行洪区内，理当以水务部门的命令性规范优先适用。 4.砍伐行洪区内影响行洪的林木，一方面是水务部门的行政命令，一方面也是实质上有益于社会的行为，不具有可罚性。对于在行洪区影响行洪、对公共财产、生命安全有巨大隐患的林木且经水务部门责令砍伐清障的，不具有实质上的违法性，而是客观上有益于社会的行为。 案例四：丁同朋友一起到KTV唱歌期间，因相邻包厢的客人走错房间引发冲突，丁和小贾先同对方在包厢外发生肢体扭打，后小亮参与同对方厮打。后发现小亮不知何时用随身携带的刀具将对方捅成重伤。 该案的辩护人认为应当作无罪辩护，但找不出理论依据。这个案件涉及到刑法上的实行过限理论，再结合证据情况，才能就丁在主观上只有一般斗殴的故意，并没有对身体健康进行严重伤害的故意、也没有同小亮在事前、事中达成过明示的或默示的共同伤害的犯罪合意，小亮的行为是突发的、超出共同犯罪故意的个人行为进行充分的论证。 案例五：戊的老公是某领导司机，后该领导涉罪，找其核实该领导的犯罪事实。在司法机关不掌握本人犯罪事实的情况下，戊主动交代了自己向领导行贿的事实。但检察机关交办函上载明：其因涉嫌行贿犯罪，经传唤到案后，如实供述了犯罪事实。 究竟是一般的坦白还是特别自首？我们提出了戊应构成自首的辩护意见：1.从领导的供述上看，其始终作无罪供述，司法机关不可能已经掌握的行贿犯罪线索。2.从首次供述上看，有戊主动交代犯罪事实的字样。3.从供证印证的先后顺序上看，其主动交代犯罪事实后，侦查机关才调取了相关证据。认定其构成自首，无疑是辩护的一大成功。 从以上案例可以看出，如何找到刑事案件的辩点，其实是没有一定之规的。刑事实体法和刑事程序法的每一个法条，甚至与案件相关的某一个法理、情理、事理，可能都会成为一个具体案件的辩点。想要精准地把握辩点，没有窍门可钻，唯有学习、应用，理论加实践。不断往复，没有穷尽。除了辩点的把握，作为一名专业刑辩律师，对辩护意见提出的时机的把握也很关键。比如，在侦查机关未提请批准逮捕之前，及时沟通辩点，能及时促使其改变强制措施，避免因检察机关草率批捕增加辩护难度、人为制造冤错案件。再比如，对有些法定量刑情节，应当尽早同检察机关沟通，争取达成一致，在起诉书中加以认定，减少庭辩阻力；而对于有些有十足把握的酌定量刑情节，则尽可以在庭审时一吐为快，可以大大提高辩护效果。这些细节，都在提醒当事人，一旦亲友涉罪，第一要尽早聘请专业刑辩律师；第二在拟聘请律师的时候，一定要擦亮眼睛，对律师的专业性、责任心做一番考察，再做决定。 |
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