金融商事担保是为了保证金融商事合同的履行，保障债权人实现债权，而以债务人或第三人的信用或特定财产督促债务人履行债务的制度。金融商事担保对于保障金融安全，维护金融市场顺畅运行，防范金融风险具有重要的意义。为适应日趋复杂多样的商业模式，满足广大中小企业的融资需求，金融市场规模不断扩大，多种新型的担保模式应运而生，融资担保物品类不断丰富，担保方式日益灵活，形成传统担保种类与新型担保模式并存的情况，给金融司法带来了新的挑战。 从案件审理反映的情况来看，纠纷主体日益多元化，小贷公司、典当行、担保公司等类金融机构业务流程不规范、风险防控意识较低，逐渐成为金融商事担保纠纷的高发群体；而以抵押、质押为主的传统担保业务因风控与监管尺度不一，部分金融机构存在重书面审核轻实地考察、重合同签订轻担保物监管等问题。同时，保兑仓、保理、理财等新型金融业务也积极运用各种担保手段，追索权、回购保证、风险备付金等具有担保作用的业务模式蓬勃发展，法院审理此类案件难度明显增加。 本白皮书以2014-2016年度上海市第二中级人民法院审理的金融商事担保案件为样本，考察金融商事担保纠纷的审理基本情况和案件特点，梳理审理中发现的具有一定普遍性的问题，并有针对性地提出解决金融商事担保纠纷问题的对策和建议，以期对目前金融形势下担保规则的完善和创新发展有所裨益。 一、金融商事担保案件的基本情况 （一）案件概况 1.收案数量总体增长，涉案标的额大幅攀升 2014—2016年度，我院共受理金融商事担保纠纷案件478件（其中一审案件162件，二审案件281件，报请指定管辖及报请提级管辖等其它案件共35件）。2014年全年收案68件，2015年全年收案206件，2016年全年收案204件。三年中，我院受理的案件标的总额约为人民币248.14亿元(本文中币种均为人民币)。其中2014年受理案件标的总额约为42.87亿元；2015年受理案件标的总额约为106.36亿元，同比增长148.1%；2016年受理案件标的总额约为98.9亿元，同比小幅下降7.01%。 2. 结案方式以判决为主，一、二审调撤率总体稳定 2014-2016年度，我院共审结各类金融商事担保纠纷案件429件。其中，我院审结一审金融商事担保纠纷案件116件，二审金融商事担保纠纷案件278件，报请指定管辖、报请提级管辖等其它案件共35件。从结案方式来看，一审案件中判决结案65件，占一审结案数的56.03%；调解27件，占一审结案数的23.28%；撤诉17件，占一审结案数的14.66%；其它案件7件，分别为裁定移送6件，驳回起诉1件，占一审结案数的6.03%。二审案件中维持原裁判175件，占二审结案数的62.95%，改判发回43件，占二审结案数的15.47%；调解13件，占二审结案数的4.68%；撤诉43件，占二审结案数的15.47%；裁定其它4件，占1.44%。 （二）金融商事担保案件的主要特点 1、涉案担保方式日益丰富 涉案担保方式涵盖了保证、抵押、质押等担保类型，具体涉及房地产抵押、木材抵押、股票质押、债券质押等。当前金融机构出于拓展业务、便利企业融资以及充分发挥物的价值、保障债权安全的目的，突破传统担保模式的框架，逐渐将新的财产种类纳入到担保体系中，同时不断探索具有担保作用的新型业务模式，大大丰富了金融担保体系的内容。一方面，保单质押等金融产品融资发掘了金融产品的信用功能，存货质押为企业资金流转提供了金融支持，动产抵押、动产集合担保、联合担保等新型担保方式快速发展，便利了企业融资。另一方面，随着商业模式的日益多元化和互联网的深入发展，一些具有担保作用的新型业务模式应运而生，有追索权的保理业务，融资租赁中的回购保证业务等日益成为金融商事担保体系中的重要组成部分。 2. 所涉主合同类型多样 金融商事担保纠纷涉及法律行为领域较大，除不同种类的担保类型外，还涉及多重主合同法律关系。案件审理中发现，主合同除传统的金融借款合同外，还涉及融资租赁、典当、保理、票据、信用证等多种法律关系，担保人与债权人、债务人以及担保人之间、担保人与反担保人等主体之间法律关系错综复杂。由此导致金融商事担保纠纷案由多样，具体主要包括：保证合同纠纷、抵押合同纠纷、金融借款合同纠纷、融资租赁合同纠纷、典当纠纷、票据纠纷及其他纠纷。其中，金融借款纠纷与融资租赁合同纠纷分别以289件和41件位列结案案由前两位，分别占67.37%和9.56%；典当纠纷居于第三位为19件，占4.43%；其后依次为信用证纠纷、保证合同纠纷各16件，占3.73%；保理合同纠纷、追偿权纠纷各10件，占2.33%；其它纠纷28件，主要有信托纠纷、担保物权纠纷、抵押合同纠纷等，占比6.53%。 3. 涉诉纠纷主体日趋多元 从2014-2016年我院受理的金融商事担保案件来看，资金出借方既有传统金融主体银行，也有新兴金融主体如信托公司、资产管理公司、典当行、小额贷款公司等。涉诉银行中既有中、农、工、建、交等大型国有商业银行，也有股份制商业银行，如民生银行、兴业银行等，还有上海银行、温州银行等地方性商业银行。其中大型国有商业银行因贷款规模较大，相对而言涉案数量较多。同时，随着互联网金融的深入发展以及担保模式的不断创新，新兴金融主体正逐步成为金融商事担保案件主体的重要组成部分，担保方从普通的企业或个人扩展到专业从事担保业务的金融担保机构。 二、金融商事担保案件中的问题及处理对策 （一）传统担保方式中的法律问题 1.抵押预告登记的法律效力认识存在分歧 预告登记是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权而向登记机关申请登记的一种方式。在实践中，由于各主体对抵押预告登记的性质和效力的认识存在偏差，未厘清预告登记与本登记的区别，加之各地对于预告登记范围的规定有所差异，从而产生了一系列的纠纷。另外，不同内容的抵押预告登记效力也应基于不同的法律法规规定、行为渊源等作进一步分析。 近年来，上海等地发生多起有关在建工程抵押预告登记法律效力的纠纷。物权法规定，以正在建造的建筑物抵押，应办理抵押登记；而相关地方房地产登记法规规定，在建工程设立抵押须申请预告登记。 在案件中，抵押人认为债权人对在建工程享有的并非是抵押权而是将来获得抵押登记的权利，因此不能享有优先受偿权；而债权人则认为双方明确约定办理抵押登记，物权法也规定应办理抵押登记，虽然当地办理了预告登记，其效力应等同于抵押登记。由此可见，在建工程抵押预告登记的法律效力还需明确。 预售商品房抵押预告登记的争议更是屡见不鲜。 根据物权法规定，预售商品房抵押应办理抵押预告登记。在多起金融借款合同纠纷案件中，银行作为抵押预告登记的权利人要求对经抵押预告登记的预售商品房直接行使抵押权。而小业主办理贷款时，预售商品房产权人为开发商而非小业主，小业主只能办理抵押预告登记，银行只能对房屋享有将来办理抵押权的优先请求权。 这是具有一定物权效力的债权请求权，效力在于请求物权变更登记以及限制处分，故银行不得仅凭预告登记对房屋行使抵押权。 然而在审理中发现，借款人因资不抵债等众多因素可能存在恶意不办理房屋产证及不配合办理抵押登记的情形，此种情况下，银行是否可以要求借款人配合办理产权登记并就抵押权提起诉讼，办理房屋产证是否应由权利人交纳税费，该费用是否可以由银行交纳，是否可以强制执行以及如何强制执行，可否由银行至房产管理部门办理等，均需进一步研究和探讨。 2.担保材料缺乏全面审慎审核 金融商事担保还反映出接受担保的金融机构缺乏规范、标准的审核制度以及行之有效的监督管理手段。金融机构在办理担保业务时，为尽快促成交易，在担保材料的审核上往往审查不严，未能及时发现材料缺漏，个别业务人员有时因自身业绩的考虑，甚至出现帮助造假规避审查的情形，由此而造成纠纷产生后担保权人权利难以实现的问题。 如在涉公证的担保案件中，公证机关在办理委托公证时，工作人员未按照法定程序使用校正章，擅自在委托书中添加内容，违背了委托人的真实意思表示，导致公证书中手写内容的公证证明被撤销。银行因对公证书明显瑕疵未予审查确存过错，不能依善意取得制度取得抵押权，只能自行承担一定风险。 又如抵押房屋共有人伪造另一共有人的身份证明材料、委托书及签名向公证机关申请委托公证，后另一共有人提出异议，表示不同意抵押该房屋。还有案件中典当行作为抵押权人，其经办人在为当事人代办其妻女委托抵押的公证手续时，对抵押房屋共有人离婚的事实置之不理，且对抵押相关的重要事实未尽应有的审慎审查义务，致使典当行不能取得抵押权。 金融商事担保纠纷中还频频出现提供担保的公司使用伪造公章或使用多枚公章的情形，银行在进行核对审查担保材料时未能有效分辨签章真伪而最终导致银行担保权利落空。对于担保机构推荐的贷款客户，金融机构还存在对担保机构的依赖心理而放松审查的问题。 3.保证金账户资金构成现金质押担保的认定标准有待细化 保证金质押是商业银行信贷业务中广泛使用的一种重要担保手段。由于保证金质押立法的不完善、部分商业银行操作的不规范以及司法实践的不统一，保证金账户中的资金是否构成质押担保往往存在争议。 立法上，担保法司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。” 这是我国首次在担保立法中明确保证金质押的法律效力，并特别以例举的方式指出了保证金属于金钱质押的特定化形式之一，但仍然过于简单而笼统，它一方面没有为商业银行如何规范设立保证金账户指明方向，给商业银行带来了实务操作上的困惑，另一方面也造成了法院在适用法律时对保证金质押成立所应具备的转移占有、特定化要件等理解上的不一致。 实践中，保证金账户一般开在出质人名下，保证金账户中的资金质押无法有效对外公示，并且保证金账户内的余额根据双方合作业务量的变化而不断变动，这是否符合现金质押的条件当事人看法不一。 此外，在有的案件中还存在进入保证金账户的资金标注了不同的作用，是否应对进入保证金账户中的资金区分不同的用途也存在争议。 4.保单质押质权未按物权法规定设立 保单质押贷款是长期寿险合同特有的金融功能，是指投保人在合同生效满一定期限后，按照合同约定将其保单的现金价值作为质押，向保险公司申请贷款的一种新型担保融资方式。目前我国对于保单质押贷款的规定总体滞后于保单质押贷款市场发展需要，尤其是保单质押交易与物权法等法律法规衔接问题凸显。 物权法和担保法对质押标的均采用具体列举结合兜底条款方式，同时结合保险法第五十六条对以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单的规定，应当认可我国当下可依法对保单设质。对于质权设立的要件，物权法规定，权利质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 我国法律并未对保单质押质权设立方式作明确的规定，因此保单质权设立仍应适用物权法关于权利质押的规定。由于目前我国尚未建立统一的保单质押登记系统或平台，保单质押目前在我国无法通过办理出质登记方式设立质权。 实践中保险公司主要是按照有关规定，由保险公司设立保单质押贷款登记簿登记，每月末打印保单质押贷款情况报表，以备中国人民银行检查。但这种登记是保险公司内部登记，存在与物权法相衔接问题。 登记形式的不完善也容易造成优先受偿权不能实现。另外，通过交付保单设立质权也存在实践操作上的障碍。如电子保单凭证不便于交付。因此，为减少因保单质押操作流程不规范而可能产生的风险，应规范保单质押操作，使之符合物权法等法律法规规定。 5.担保品管理规范性欠缺 在动产抵押和质押中，担保品的实际管领问题凸显。如在涉钢贸企业的金融借款纠纷中，很多物流企业管理不规范甚至有违法犯罪行为，如部分仓库钢材混堆、仓单出具不规范、质押钢材无法特定化、虚开仓单、重复出具货权凭证、擅自放货、非法挪用货物、与出质人串通骗贷等等，给涉及钢贸的金融借款案件审理及银行债权实现造成较大困难。 动产质权设立中交付一般应满足以下几个条件：动产质押中债务人或者第三人需将其动产移交债权人占有，该占有系对物具有事实上的管领力，即对物具有实际的控制和支配能力；特定人对特定物的控制在时间上要求这种控制有一定的连续性，在法律上强调控制的效力；质物应当客观存在、可供清点并与其他物有所区分。 在有的钢贸案件中，银行作为质权人向钢贸企业主张对涉案钢材的质权，仅能提供仓库保管单、与监管方所签的合同等初步材料，因无法提供足够的证据以证明其对相应钢材的占有、实际掌控和有效监管而导致质权的最终落空。 （二）具有担保功能的新型业务中的法律问题 1.有追索权保理业务中追索权行使缺乏统一规则 有追索权保理是指保理商不负为债务人提供坏账担保的义务，无论应收账款因何种原因不能收回，保理商都有权向供应商追偿。保理商对供应商的追索权对保理商债权的实现具有一定的担保功能。 担保案件审理中发现，如果供应商与债务人之间的买卖合同不存在，那追索权保障的保理商的债权也就不存在，追索权是否还具有担保的性质，或成为直接还款义务，或侵权赔偿责任，实践中并未得到统一认识。同时，保理商行使追索权的范围应如何确定，以应收账款数额为限，还是根据提交或发盘的数额进行确定；行使追索的时间是以保理期限为界还是给予一定的宽限期实践中亦存在分歧。保理作为一项国际通行的金融业务，亟需出台效力较高的法律文件规范。 2.融资租赁中回购的法律适用亟待规范 回购是融资租赁交易中常见的具有担保出租人权利的业务模式，此类业务中设备制造商或销售商不仅承担出卖人的角色，而且在承租人未付租金等违约行为发生时，负有向出租人付款回购租赁设备的责任，回购当事人权利义务范围界定不清，表述各异。当前司法实务中对回购合同的定性仍有争议，具体问题包括： （1）回购合同的法律定性不明。回购合同性质有三种观点，其一认为属于担保合同；其二认为是附条件的买卖合同；其三认为是附条件买卖合同为形式，为保证融资租赁合同履行为目的的一种混合合同。 （2）回购价格过高的抗辩处理意见不一致。回购条件成就后，出租人较长时间后才通知厂商回购，出租人的主张是否造成回购人责任扩大，是否应认定有增大回购成本的故意，存在相反观点。 （3）委托付款协议对回购责任的影响存在争议。承租人委托销售商转付租金的情况下，是否加剧其他厂商的回购风险，是否可以据此主张回购合同无效，有待探讨。 （4）标的物交付或灭失时如何处理尚无定论。回购合同中出租人转让租赁物所有权的约定，是否意味着出租人首先负有从承租人处取回租赁物并交付厂商的义务？若发生回购标的物灭失的，厂商能否以此对抗出租人的回购请求权？ 3.P2P平台风险备付金性质及效力尚未明确 风险备付金，实践中名称各异，一般来说是由P2P平台设立一个风险备付金账户，并拿出平台自身部分资金作为风险备付金的启动资金，然后在每笔借款发生时，平台从中提取一定比例的资金放入备付金账户，用于在借款人违约时向投资者垫付还款。备付金提取模式主要有：提取借款本金0.1%～0.6%的金额放入风险备付金账户；平台对借款人收取的管理费用作为风险备付金；采用阶梯百分比的形式，根据借款人不同的信用评级从借款额中提取0～5个百分点的风险备付金等。 由此可见，多数备付金并非平台出资，而系平台从出资人向借款人出借的款项中截流部分款项，具有一定集资的性质，对债权人而言，也有一定担保的性质。风险备付金看似具有担保的功能，但是其与传统的担保类型仍有较大的区别，故对于其性质的认定，有保险说、担保说、无名合同说等多种观点，司法实践中对此认定标准也未统一。 目前，因风险备付金平台管理不规范带来诸多问题，备付金信息披露制度不完善，平台资金和风险备付金未真正分离，赔付标准不够明确等问题增加了平台运行的风险，因此行政监管部门对风险备付金基本持否定态度。但风险备付金是否会因违反行政监管或因平台缺少相应资质而被认定无效以及无效后的责任认定尚未有统一标准，仍有待进一步地统一规范解决。
三、相关对策 （一）法定担保中的问题应对 1.明确预告登记性质，完善风险防范应对手段 对于抵押预告登记的性质，不能仅凭字面进行解读，而应对其实质进行深入分析后再做判断。以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，全国各地登记机关做法尚未统一。但是物权法明确在建工程可办理抵押登记，法院应依法判断该项行为的法律性质。因此，以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押的，只要当事人约定明确，并依法在有权登记机构办理了登记的情况下，就应产生抵押权设立的法律后果。 根据物权法明确，预售商品房抵押预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，为有效实现预售商品房抵押贷款的风险防范和债权救济， 一方面，银行等债权人应正确认识预售商品房抵押权预告登记的性质和效力，正视预售商品房贷款业务存在的风险，从消除登记障碍，取得办理产权登记的授权，改善监管模式，加强贷后监管力度，完善目前实行的开发商阶段性连带保证等方面构建和完善以风险防控为核心的预购商品房抵押贷款合同关系； 另一方面，债权人应充分运用法律手段，改进固有的诉讼套路和策略，在诉讼中将中心放在如何消除抵押预告登记转为抵押权设立登记的障碍，依据合同预定和预告登记的相关法律法规规定要求借款人履行合同，办理产证和抵押权设立登记，为实现优先受偿的抵押权奠定法律基础。 2. 加大担保材料审核力度，规范金融业务风控流程 担保材料的全面严格审核是担保业务中风险防控的重要一环，银行、典当行等金融机构、类金融机构在进行担保材料审核时，应尽到充分的注意义务。 如在涉公证的担保案件中，对经公证的文书形式上的错误应及时予以提出并告知纠正，而对于实质上影响担保行为效力的一些重要事实，也应尽到审慎审查义务，以规避风险。因信赖公证书而承担不利后果的当事人，可向造成公证书失去证据效力的过错方追偿。 其次，为确保担保人签章的真实性，可考虑改变担保合同签约模式，通知相关公司法定代表人到场进行担保合同的签订，以有效防范因签章虚假而产生的担保权利落空的风险。 对于一些金融担保公司等担保机构推荐的客户，也要认真做好贷前调查，依靠但不依赖担保机构的资信审查，杜绝放松对授信客户审查、管理的行为，将担保机构所提供的担保作为一项风险防范措施而不是唯一的防范措施。 3.规范保证金账户的设立、管理，细化保证金质押认定标准 在法律未对保证金质押的认定有细化标准的情况下，商业银行要实现其对保证金的优先受偿的法律效果，就必须确保设立保证金的内容和形式严格符合法律规定。 首先，商业银行应针对保证金质押单独签定书面质权合同，并严格根据担保法、物权法规定，明确所担保主债权的有关要素，包括保证金账户名称、金额、担保范围、交存时间等。 其次，开立保证金专户，专款专用。凡是进入专户的资金，商业银行应严格确保其唯一的功能就是保证金，严禁将专户与客户的结算账户混同使用，使之符合保证金质押中金钱特定化的要件。但需要注意，特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。 最后，保证金应交付商业银行，脱离出质人控制范围。商业银行在实践操作中通常是开立一个冠以出质人名称，后缀为保证金专户的保证金账户，缴款义务人按质权合同约定时间向保证金专户存入约定数额的保证金，在所担保的主债务履行完毕前，或是与担保权人重新达成合议前，出质人无权处分保证金，从而达到将保证金移交商业银行占有且脱离出质人控制的目的。占有是对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。 另外，为增加保证金质押的可操作性，建议在立法上对于保证金的交付方式以及占有公示等质押要件予以细化；将保证金账户添加至《人民币银行账户管理办法》规定的存款专户中，进一步规范商业银行的保证金账户。 4. 建立全国统一的保单质押公示系统 保单现金价值质押作为权利质押的一种，其设立依物权法规定应交付权利凭证或到有关部门办理出质登记，而对于存在交付可能的纸质保单，由于贷款期限相对于人寿保单合同期限相对较短，交付保单会影响客户行使保险合同的其他权益。且随着电子化、互联网的发展，电子保单日益增多，电子保单交付凭证存在一定的困难。 为使保单质押质权设立方式能与《物权法》有效衔接，建议进一步明确保单质权设立的方式，着眼于通过登记的方式设立质权。建议增加保单质押登记管理功能，解决质押公示问题，从而有效规范保单质押业务的开展，减少纠纷的产生。 5.规范担保品业务管理 担保品管理在内的仓储物流业的健康发展离不开法治的保障，梳理钢贸危机中出现的担保品管理案件可以发现，物流企业的违法违规行为一方面是由于部分物流企业法治观念不强，缺乏依法经营理念，另一方面也与相关法律制度不健全、约束规范功能缺失有关。因此应尽快完善与仓储物流业相关的法律制度，将行业发展纳入法治化、制度化、规范化的轨道，从而有力保障和促进仓储物流业的健康发展。 此外，从金融监管角度来看，担保品管理业务属于金融创新，金融监管部门应对可能出现的风险进行充分的评估，同时建立金融创新备案审查机制，以强化对担保品管理业务等金融创新的监管。在银行信贷管理方面，可以利用信息化的技术优势，探索建立担保信息的公示平台，以便信息共享，弥补动产担保公示性不足的问题。 （二）具有担保作用的新型业务中的问题应对 1. 完善保理追索权范围与时间的相关规则 银行对卖方行使追索权就是要求卖方承担回购责任。对于追索权行使的范围，如果追索采取购回的方式，购回价格必须基于提交的数额，而不是根据债务人应付的数额，因为前者是对卖方账户贷记的基础，而后者可能会比贷记额少很多。 因此，在银行已支付预付款的情况下，银行向卖方追索，卖方采取回购的方式承担责任的范围是已支付的相应预付款项及贴现利息。而卖方在未全部支付这一数额前，应收账款的所有权仍保留在银行手中。 关于追索权行使时间的确定，保理期限实际上是卖方的一个推算期限，并没有得到卖方的书面承诺，如果一到期就行使追索权会给买卖双方带来不便，同时也对银行保理业务的长远发展造成不良影响。因此，为了便利操作，更好地维护买卖双方的交易方式，银行可以考虑在保理期限以外给予买方一个宽限期，如果宽限期内仍没有付款，银行再行使追索权。 2．明确回购式担保法律适用基本原则 回购合同是保证与物的所有权转让及债权（出租人的权利）转让相结合的产物，是合同法分则规定之外的无名合同。但该合同并无违法性，也未损害他人利益，应予保护。对于此类合同的处理原则上是有约定从约定，特别是权利构成条件等不宜随意变更。对于适用法律中的问题： 首先，对于回购合同中“支付回购款”约定，原则上适用担保法有关保证的规定。其中关于回购纠纷中厂商所主张的出租人迟延通知加重回购义务问题，因保证期限对债权人向保证人主张权利的时限已作规定，只要出租人的回购通知处于合同约定的期限内或法定保证期限内，便不存在迟延通知的问题。 其次，回购合同中“所有权转让”约定原则上适用合同法分则部分与物权法关于所有权转让及交付的有关法律规定。 再次，厂商基于回购合同的抗辩权，主要包括回购条件未成就的抗辩和不安抗辩。对于前者，出租人的回购请求自然因无合同依据无法支持；对于后者应分情况考虑。对于标的物毁损、灭失而发生出租人不能交付标的物的情形，属于不能归责于出租人的履行不能。因此合同仍然有效，一方当事人不能履行，如果有免责事由，则不承担违约责任，依风险负担规则处理。 若回购合同对标的物毁损、灭失的风险负担有约定的，从约定。对于标的物无法取回的抗辩，同样依据回购合同对此是否有约定进行相应认定。 若合同约定标的物的取回由厂商负责，则应认定该项抗辩没有合同依据。若合同对由何方取回标的物没有明确约定，但出租人以签发所有权转让证明的方式履行了标的物交付义务，此后标的物产生的风险，包括取回存在的风险，因交付发生风险转移，应由厂商自行承担。 3. 加强P2P平台监管，严格合同条款效力审查 虽然当前对于风险备付金的性质及效力尚无定论，但基于P2P网贷平台的种种乱象，诸如保本付息的虚假宣传泛滥，关站跑路事件频发等，加强监管，正确引导乃当务之急。 首先，司法机关与相关的金融监管机关应通力协作，明确监管标准，强化监管手段，严格审查相关合同条款效力，从而有效规范P2P平台的经营，维护金融市场健康稳定发展。 第二，行政监管机关应及早明确P2P行业设立、运行等监管规定，以便于案件审理与行政监管目的一致性。 第三，严控风险，不断完善风险防范与控制措施。应严厉查处平台经营中的不规范行为，如P2P平台用“高收益率、无风险”的广告词招徕投资者，行政监管机关应对其督促整改，将相关的不当宣传广告及时下架，以免对投资者造成误导。监管部门则应尽快制定针对P2P平台的监管细则，规范平台的经营行为。 第四，应通过宣传教育，引导投资者树立正确的投资理财观念，避免轻信与盲从，培养投资理财能力，学习基础金融知识，增强对虚假宣传以及投资骗局的识别能力。 四、总体建议 （一）完善担保法律法规，支持业务发展创新 随着担保模式的不断创新以及担保物种类的不断丰富，相关规定滞后，无法充分满足金融商事担保创新的需求，同时也不利于金融风险管控。为有效防范金融商事担保风险，促进新型担保模式的发展，与担保相关的管理制度亟需完善。 目前陆续出台了一些有关担保业务管理的行政规章及规范性文件，行业协会及相关机构也制定了担保业务的操作规则，但上述规范性文件及业务规则在内容上欠缺系统性与全面性，效力上缺乏普适性和强行性，使得新型担保业务的开展仍缺乏规范与指引。 审判实践中，在处理有关金融商事担保纠纷时仍面临一定的程序和实体难题，因此应尽快针对我国目前金融商事担保的现状，制定出调整新型担保法律关系的法律、司法解释和行政法规，为金融商事担保业务的创新发展提供有力的支持。 （二）健全信贷管理制度，提高业务人员专业素质 金融机构加强信贷管理，应以有效地识别、监测和控制贷款风险为目标，建立科学的信贷风险管理体系。 第一，严格贷前审查，加强资信审核。应加强对授信主体和交易信息的贷前调查，对相关交易合同、借款人身份材料及相关权证的完整性、真实性和合法性进行审核，在考察借款人的资信状况、还贷能力的同时，还应考察其行业背景和融资目的，必要时进行实地调查。 第二，强化合同管理，规范担保流程。金融机构内部要加强合同的审核和管理，确保合同条款表述清晰，内涵明确无歧义，使担保人能够准确无误地知悉其在担保合同项下所负的担保责任。对于合同签约等环节要制定严格规范的制度进行管理。 第三，落实贷后监管，增强风险意识。加强对贷款后期的监督和管理，采取定期、不定期抽查、重点客户风险监控等措施，实时监控债务人的履约能力。强化对贷款资金使用流向的监控及对担保财产的监管，及时了解物权权属动向，避免重复抵押，对第三方管理下的浮动抵押物建立健全动态价值管理机制。健全贷款风险管理制度和客户随访制度，提高风险意识。 第四，加强业务培训，提升专业水平。制定科学合理的人才培养、储备和使用规划，注重培养提高员工对担保风险的认知和判断能力。提高从业人员的职业道德和专业素质，有效防范内部的道德风险，从源头控制风险的发生。 （三）司法监管形成合力，提升风险防范水平 针对涉金融商事担保纠纷案件多发趋势，法院应当充分发挥审判职能作用，监管机构不断完善监管制度，合理保护各方权益，维护金融创新、保障行业健康发展。 一是要积极回应司法需求，发挥个案示范作用。应对案件数量进行预判，有针对性地做好诉讼预案及应对措施，把握好诉讼节奏，提高审判效率。针对典型案例及疑难案例，及时总结审判经验，充分发挥个案的规范指引作用，引导各方对担保中的可能发生的风险引起重视并采取有效的防范措施。 二是探索构建金融机构、监管机构与司法部门联席会议机制。依托联席会议机制，通报案件形势、分析特点、形成预判、提示风险；通过重点案例剖析，有效评估风险，督促金融机构做好风险防范工作。 三是要通过司法建议形式，延伸审判效果。法院应通过发布类案审判白皮书、司法建议或开展座谈会等途径，一方面帮助金融机构“建制堵漏”，建立健全担保业务风险防控机制，规范担保业务流程，降低诉讼风险；另一方面充分发挥建议的预警作用，防范金融商事担保中风险传递扩散，有效预防和减少纠纷的发生。 （四）建立信息公示平台，构建社会征信体系 金融担保市场的健康发展需要以健全的个人和企业征信体系为基础。建议相关职能部门进一步完善全国统一的企业信用信息公示系统以及个人信用记录网上查询平台等信息公示平台，提高信息披露的全面性，增加信息的互通与共享。通过查询借款人的不良记录、信用评级等征信情况，债权人在发放贷款前可充分了解借款人与担保人资信状况，担保方也可避免因信息不对称而为不合格债务人进行担保的问题，从而减少纠纷的产生。 征信体系的完善在很大程度上也可以督促借款人强化诚信观念，提高遵纪守法意识，充分发挥信用制度对规范金融市场行为、防范金融风险的作用，促进金融征信体系建设，为构建整个社会诚信体系贡献力量。 附：典型案例
上海农村商业银行股份有限公司青浦支行诉上海征鹏实业有限公司金融借款合同纠纷案
【裁判要点】 市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，在相关地方性法规有明确规定的情况下，市场经济主体应遵从之。但是该项行为的法律性质应根据《物权法》判断。 【基本案情】 上诉人(原审原告)：上海农村商业银行股份有限公司青浦支行（以下简称上海农商行青浦支行） 被上诉人(原审被告)：上海征鹏实业有限公司（以下简称征鹏公司） 被上诉人(原审被告)：周某 2012年6月25日，征鹏公司与上海农商行青浦支行签订《固定资产借款合同》一份，约定征鹏公司向上海农商行青浦支行借款4,000万元，用于支付工程款，借款期限自2012年6月28日至2017年6月27日，借款分批发放，借款年利率为6.40%，按季结息，结息日为每季度末月的20日。2012年6月25日，征鹏公司与上海农商行青浦支行签订《抵押合同》一份，约定为确保上述债务的履行，征鹏公司以其所有的坐落于本市松江区泗泾镇SJ-07-001号地块的在建工程作70,237,700元提供抵押担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、律师费以及实现债权等费用。同年7月6日，双方至相关部门办理了房屋建设工程抵押预告登记，抵押物为坐落于本市松江区泗泾镇SJ-07-001号地块1至4幢房屋。征鹏公司使用借款，按约归还了第1、2笔已到期的借款和利息。2014年12月20日，第三笔发放的贷款500万元到期，征鹏公司未按约归还，且自同年9月21日起发生的2,700万元借款利息未支付。截止2015年1月23日，征鹏公司已拖欠利息、罚息和复利合计460,540.42元。为本案诉讼，上海农商行青浦支行花费律师费98,000元。 上海农商行青浦支行认为本案中的在建房屋的抵押预告登记合法有效，因此其有权对上海市松江区泗泾镇SJ-07-001号地块的在建工程折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。而征鹏公司则认为预告登记与抵押权登记属不同概念，预告登记不具备对不动产折价款优先受偿的权利内容。 【裁判结果】 上海市青浦区人民法院（2015）青民二(商)初字第343号民事判决：一、征鹏公司应于判决生效之日起十日内归还上海农商行青浦支行借款本金2,700万元；二、征鹏公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行500万元自2014年9月21日至同年12月20日的借款利息69,038.18元（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；三、征鹏公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行500万元自2014年12月21日至实际清偿之日的罚息（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；四、征鹏公司应于判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行69,038.18元自2014年12月21日至实际清偿之日的复利（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；五、征鹏公司应于原审判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行2,200万元自2014年9月21日至2015年3月3日的利息（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；六、征鹏公司应于原审判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行2,200万元自2015年3月4日至实际清偿之日的罚息（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；七、征鹏公司应于原审判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行第五条主文计算出的利息为基数，自2015年3月4日至实际清偿之日的复利（利率按双方《固定资产借款合同》约定的标准执行）；八、征鹏公司应于原审判决生效之日起十日内偿付上海农商行青浦支行律师代理费98,000元；九、周某对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人征鹏公司追偿；十、驳回上海农商行青浦支行的其他诉讼请求。本案受理费179,592.70元，财产保全费5,000元，由征鹏公司负担，周某承担连带清偿责任。 宣判后上海农商行青浦支行提起上诉。上海市第二中级人民法院作出（2015）沪二中民六(商)终字第452号民事判决：一、维持上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第343号民事判决第一至九项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第343号民事判决第十项；三、如被上诉人征鹏公司不履行上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第343号民事判决第一至八项付款义务，上诉人上海农商行青浦支行对被上诉人征鹏公司所有的坐落于上海市松江区泗泾镇SJ-07-001地块在建工程(房屋建设工程抵押预告登记证明号：松201217016322)拍卖所得的价款在原审判决第一至八项的债权总额范围内优先受偿。抵押财产拍卖后，其价款超过原审判决第一至八项的部分归被上诉人征鹏公司所有，不足部分由被上诉人征鹏公司清偿。 【裁判理由】 本案的争议焦点是抵押人征鹏公司与抵押权人上海农商行青浦支行约定以房屋建设工程设立抵押作为主债权的担保，并根据《上海市房地产登记条例》办理了预告登记，系争不动产登记能否产生抵押权。 产生这一争议的原因主要是物权法规定，以正在建造的建筑物抵押，应办理抵押登记，而《上海市房地产登记条例》则规定，在建工程设立抵押须申请预告登记。从法律的适用来看，在建工程抵押预告登记行为的法律性质应根据物权法判断。《物权法》明确以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。据此，以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押的，因其符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，即应产生抵押权设立的法律后果。而对于市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，在相关地方性法规有明确规定的情况下，市场经济主体应遵从之。本案中系争不动产抵押登记符合地方性法规《上海市房地产登记条例》，因此系争抵押权已设立，具备物权法第一百九十五条规定的优先受偿权。 此外，制度解释应尊重当事人的合意与市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家基本法律对相关民事法律行为的后果作出合理的期待，法律应当保护市场经济主体的此种合法的“期待利益”。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。在本案中，当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之时，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”二字，而且在本市长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”二字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。
刘某诉阳光人寿保险股份有限公司、阳光人寿保险股份有限公司上海分公司人身保险合同纠纷案
【裁判要点】 保单质押贷款中质权的设立需按照法律规定交付权利凭证或以适当形式公示登记，否则不产生担保物权效力。保险合同解除后，在符合法定抵销或约定抵销的条件下，保险公司退回保单现金价值等款项时可一并扣除保单贷款的本金及利息。 【基本案情】 上诉人(原审被告)：阳光人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称阳光保险上海分公司） 上诉人(原审被告)：阳光人寿保险股份有限公司（以下简称阳光保险公司） 被上诉人(原审原告)：刘某 阳光保险上海分公司系阳光保险公司下属分公司。2012年7月30日，刘某向阳光保险公司处购买了“XX人寿十年两全保险（分红型）”，该保险交费方式为年交、保险期间10年、交费年期10年、保额/份数100万元、保险费100万元、保单一年末的现金价值58万余元等，刘某支付了第一期保费100万元。双方保险条款约定，保险人在给付各项保险金、红利、退还现金价值或返还保险费时，如投保人有欠交的保险费及利息、保单贷款及利息或其他未还清款项，保险人可直接将上述款项偿还贷款本金及利息。次日，刘某以该保险单的现金价值为质押，向阳光保险公司申请保单质押贷款，阳光保险公司同意向刘某贷款，贷款利率6.1%，代扣印花税27.85元；贷款金额55万余元、贷款期限6个月；贷款期间保险合同发生的各项保证金、退还现金价值或返还保险费时，保险人可直接将上述款项偿还贷款本金及利息等。届期，刘某未按约归还贷款。2013年8月，阳光保险公司向刘某出具保单年度报告，要求刘某支付第二期保费100万元。同年10月，因刘某未继续交费，阳光保险公司通知刘某保单于2013年9月30日中止。刘某因红利、生存金等返款事宜与阳光保险公司及其上海分公司均未达成一致，故诉至法院，请求解除保险合同、阳光保险公司及其上海分公司退还保险费100万元。诉讼中，阳光保险公司及其上海分公司认为依保险条款约定退回刘某现金价值等款项时可一并扣除保单贷款本金及利息。 【裁判结果】 上海市静安区人民法院作出(2015)静民四（商）初字第1118号民事判决：一、刘某与阳光保险公司签订的“XX人寿十年两全保险（分红型）”合同于2015年3月26日解除；二、阳光保险公司和阳光保险上海分公司应于判决生效之日起十日内退还刘某现金价值582,800元、红利7,642.86元及生存金80,000元；三、刘某的其他诉讼请求，不予支持。、 宣判后，阳光保险公司及其上海分公司上诉。上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民六（商）终字第479号民事判决：一、维持上海市静安区人民法院(2015)静民四(商)初字第1118号民事判决书主文第一项；二、撤销上海市静安区人民法院(2015)静民四(商)初字第1118号民事判决书主文第二项、第三项；三、上诉人阳光保险公司和阳光保险上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人刘某人民币70,000元；四、驳回被上诉人刘某的原审其他诉讼请求。 【裁判理由】 生效裁判认为，双方当事人对保险合同于2015年3月26日解除无争议，争议焦点在于保险合同解除后，阳光保险上海分公司退回刘某现金价值等款项时是否可一并扣除该保单贷款的本金及利息问题。 首先，关于保单质押。阳光保险上海分公司与刘某之间成立保单质押贷款合同关系，双方约定以保单现金价值为质押标的设立质权，并签订了书面协议，保单质押合同已成立生效。但保单质押的质权是否设立并生效应符合法律法规的相关规定。保单之所以能成为质押标的是因为其实质上为现金价值请求权的外在形式载体，故保单质押的性质属于权利质押。因本案双方在设立系争质权时未按照法律规定交付权利凭证或以适当形式公示登记，故该保单质权并未设立，不产生担保物权的效力。但双方仍可按照质押合同条款中以现金价值折抵保单贷款本息等不涉及质权的内容等有效约定处理争议。 其次，关于抵销权。本案保险合同解除后，阳光保险上海分公司即向刘某负支付现金价值等债务，刘某即向保险公司负支付贷款本息的债务，该债务均合法有效、已届清偿期且性质同为钱款，此外双方签订的保险条款及保单贷款申请书对于抵销亦有约定，故符合法定抵销及约定抵销的条件，阳光保险上海分公司可据此行使抵销权。法律并不必然要求当事人的抵销主张与对方当事人诉讼请求具有牵连性，只需标的物的种类、品质相同，故阳光保险上海分公司在诉讼中仅以抵销作为抗辩意见，而未提起反诉或另行起诉，不影响其在诉讼中行使抵销权，也不影响法院就抵销债务以及抵销权行使进行审查。为减少讼累，应依据查明事实和法律规定对抵销债务在本案中一并作出处理，故依法判决阳光保险公司和阳光保险上海分公司支付给刘某7万元（包括阳光保险上海分公司自愿补偿部分）。 |
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