【专业文库】连续订立二次固定期限劳动合同用人单位有无选择权

文丨吴青青（江三角·宁波）

案情简介

巩某2010年9月入职某置业公司，双方签订了书面的《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年9月10日起至2011年9月9日止，2010年劳动合同到期后，双方又续签了为期一年的《劳动合同书》。2012年8月1日，该公司以直接送达的方式告知巩某劳动合同于2012年9月9日到期终止，公司将不再与其续订劳动合同。2012年8月2日公司收到巩某邮寄的《续签劳动合同申请》，由于其与公司已经签订两次固定期限劳动合同，申请在双方第二次签订劳动合同到期后，要求续订无固定期限劳动合同。双方无法达成一致意见，巩某提请了劳动争议仲裁。

关于我国的无固定期限劳动合同制度，最早规定于1994年7月5日颁布的《劳动法》第二十条第二款'劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同'。而2007年6月29日通过的《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度进行了突破性的规定，引起了极大的争议，其中争议最大的是第十四条第二款第三项规定的连续订立二次固定期限劳动合同的情形。当前的理论界与实务界对此有不同理解与争论，导致各地在司法实践中采取了不同的标准，也因此出现了同案不用判的情形。对此，笔者进行了一些思考和分析。

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关于'连续订立二次固定期限劳动合同'的分歧

针对'连续订立二次固定期限劳动合同'后用人单位有无选择权这一问题，实践中主要有两种不同意见。

第一种意见，以上海为代表的观点主张按照《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。即，连续二次订立固定期限劳动合同后，当第二次固定期限劳动合同到期，用人单位有权选择不再续签。只有在平等自愿、协商一致的原则下，双方均同意续订劳动合同，若劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。

第二种意见，以北京为代表的观点是目前的主流观点。为了规范无固定期限劳动合同的签订条件，防止劳动合同期限的短期化发展趋势，推进劳动合同的书面化和规范化，他们主张连续二次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期后，是否续订以及签订劳动合同类型的选择权均在劳动者手中。只要劳动者提出续订劳动合同和签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与之签订无固定期限劳动合同。在此种情况下，用人单位的选择权其实只有一次，即第一次固定期限劳动合同到期后，就应考虑是否签订第二次固定期限劳动合同，因为当第二次固定期限劳动合同到期后，除非出现法定情形和劳动者主动放弃外，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。

按照第一种意见，置业公司已履行了提前30日通知巩某不再续订劳动合同的义务，即使巩某提出要求续订无固定期限劳动合同，但双方未能就续订劳动合同达成一致意见，双方的劳动合同到期即终止。但按照第二种意见，置业公司并无选择终止的权利，因巩某已提出了订立无固定期限劳动合同，公司应当与巩某签订无固定期限劳动合同。

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对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的分析

(一)从条款本身分析

《劳动合同法》第十四条第二款的表述如下：'用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。'其中，'劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的'对下面三项内容均具有约束力，那么自然对第三项的'连续二次订立固定期限劳动合同'也具有约束力，是不是就能认为订立无固定期限劳动合同的选择权在劳动者手中呢？笔者认为不能仅凭这一点就认定选择权在于劳动者，还应当注意到第三项着重强调了'续订劳动合同'，在第一、二项中却无此表述，而'续订'即用人单位与劳动者达成订立劳动合同的合意，所以笔者认为第三项是《劳动合同法》第十四条第二款的一个例外，换而言之，只有连续订立二次固定期限劳动合同且双方均达成第三次签订劳动合同的合意，才能签订无固定期限劳动合同。

(二)从立法目的分析

全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》修改情况的汇报中指出：'目前，在我国现实生活中劳动合同短期化的问题非常突出，损害劳动者的权益，不利于建立稳定的劳动关系。有些常委委员提出，劳动合同法应重视解决劳动合同短期化的问题，有针对性地作出规定。'在劳动合同短期化问题泛滥之时，《劳动合同法》第十四条应运而生。按照第二种意见，劳动者只要提出续订劳动合同，用人单位必须无固定期限劳动合同，以此达到合同的稳定性，然而，在实践中是否真的缓解了劳动合同短期化问题呢？答案是否定的，用人单位对于其用人自主权产生了种种焦虑，以至于矛盾突出，出现了劳务派遣的大发展，甚至出现了大量的'逆派遣'，此外，用人单位会在第一次劳动合同到期后考虑是否留用原职工，当无法确定留用与否，很多企业为规避风险会选择不再续签，以上种种在一定程度上反而加重了劳动合同短期化问题。

(三)从立法原则分析

《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动法是以社会为本位的法，相对于处于强势地位的用人单位，劳动者往往稍显弱势，因此劳动法在发展的过程中从平等保护转向了对社会弱者的倾斜保护，这也并不为错。但需要注意的是，倾斜性保护的最终目的仍是追求劳资双方的地位和利益的平衡，决不是单方牺牲资本利益以追求劳动者利益，即使是倾斜保护也应适当，否则劳动法的调整就有矫枉过正之嫌。如按照第二种意见操作，不但突破了平等自愿、协商一致订立合同的法律原则，而且限制了企业的用人自主权，很可能导致企业不堪重负，最后损害的仍是劳动者利益。

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小结

各地对二次订立后用人单位有无选择权的规定各不一致，导致同案不同判的情况，极易导致民意受挫，严重影响司法公信力。如今，《劳动合同法》的修改已成社会热点议题，连续二次订立固定期限劳动合同带来的问题也成了焦点之一，这个条款亟待修改，但是应当怎么修改？是否直接将第一种意见作为修改意见就可以了呢？笔者认为，第一种意见维护了订立合同的基本原则，固然有其优势，但亦有其所短--为避免签订无固定期限劳动合同，用人单位在第二次合同到期前，要求劳动者书面表明是否续订及签订劳动合同的类型，以此做出对不同的决定，换而言之，续订的'合意'并非劳动者真实意思表示。因此，也不宜将第一种意见直接作为修改意见，但可在此基础上，对用人单位作出一定限制，如规定须由用人单位先行表态是否续订劳动合同等，达到劳资平衡的目的。