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（2016）京民再43号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京中天世纪房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区。 法定代表人:王莉，董事长。 委托诉讼代理人：秦鹏宇，北京颐合中鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵思，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市。 法定代表人:张超，董事长。 委托诉讼代理人：马贵坡，男，珠海兴业绿色建筑科技有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。 再审申请人北京中天世纪房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被申请人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08579号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月29日作出（2015）高民（商）申字第00183号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中天公司的委托诉讼代理人秦鹏宇、邵思，被申请人珠海公司的委托诉讼代理人马贵坡、沈月江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天公司申请再审称，（一）中天公司与珠海公司签订了施工合同，就涉案工程施工过程中发生的增减项签订了3份《补充协议》、多份《工程联系函》等洽商文件，对因增减项施工导致的工程价款增减做出了清晰明确的约定，依据上述文件完全可以确定涉案工程的实际工程价款，无需另行鉴定工程造价。另外，对脚手架拆搭租赁费进行的补充造价鉴定既无必要，更是错误的。鉴定机构在没有证据确定脚手架工程量、搭设租赁时间及租赁时间计算方法的情况下，仅凭理论测算出2007年3月19日至2007年12月25日脚手架租赁费用无事实依据。双方2006年10月20日补充协议明确约定，2007年1月10日以后的脚手架拆搭费用，由珠海公司自行承担。（二）法院认定涉案工程存在设计重大变更、施工安排不当及资金支付等方面问题没有直接证据。案外人徐学良和黄勇的陈述使用大量猜测性语言，且未出庭接受质证，不具有证人证言效力，不能证实中天公司存在上述行为，造成工程延期。（三）工程延期是由于珠海公司屡次拖延违约，致使中天公司不得不多次签订《补充协议》，并对不同时间段违约金的计算方法做出不同且逐渐增加的约定。中天公司诉请的2000万元违约金不足《补充协议》约定的7388万元的三分之一，法院无视协议约定，酌定50万元属滥用自由裁量权。故请求依法驳回珠海公司的诉讼请求，支持其反诉请求。 珠海公司辩称，（一）涉案工程原设计与实际施工具有根本性变化，造成废掉原设计-停工-重新设计-再开工，为增加面积由垂直设计改为悬挑，采光受影响，石材幕墙改为玻璃幕墙，其他内容相应调整，造价必然重新确定。脚手架费用是由于中天公司设计变更、延迟付款、致使工程量加大，工期延长，在合同约定的竣工日之后中天公司拆走脚手架，珠海公司另行租赁的费用，中天公司作为主要责任方应予承担。（二）徐学良是中天公司的副总、工地代表，黄勇是中天公司聘请的设计师，参与全部设计及图纸交付，其证言有效。（三）中天公司计算违约金前提是工程无变化，按约定时间竣工，本案工程延期主要原因是中天公司设计变更，图纸延期交付，中天公司组织的111次监理会纪要已变更竣工时间至2008年5月1日，无权请求因自身原因导致的违约金。且2006年10月20日《补充协议》明确约定罚款上限不超过合同总造价2%。故请求驳回中天公司的再审申请。 2013年8月，珠海公司起诉至北京市朝阳区人民法院称：中天公司因二十一世纪大厦外墙装饰工程而举行招投标，我公司于2006年6月5日中标。2006年6月16日，双方签订了《二十一世纪大厦外装工程施工合同》。合同地点位于北京市朝阳区亮马桥路40号，招投标价为28384100元，经协商确定我公司让利后的合同价款为2700万元。2006年7月13日，我公司进入工地开始施工。 2006年10月20日，双方签订《补充协议》约定，对于设计变更引起的工程造价变化在原合同约定的工程总造价基础上作相应调整，双方对原合同价款的约定进行了修改。 2007年7月20日，双方签订《补充协议》约定，对于2007年7月20日前增加的工程量，一次性增加造价200万元。 2007年9月28日，双方签订《补充协议》约定，将我公司施工的部分工程让给第三方施工，出让工程造价2024000元。为此，我们双方与受让方签订了《二十一世纪大厦外墙装饰工程三方协议》。 2007年11月27日，合同的监理方即北京市京建朋建筑监理公司第一项目监理部组织召开监理例会、安全例会，会议确认“各分包单位按照2008年5月1日竣工，做总体施工进度计划，其中应考虑到工序搭接、资金需求等问题，进度计划可以粗略”等。 涉案工程于2008年7月基本竣工、交付，此后中天公司将大厦投入使用。 涉案工程由于施工面积大量增加，装修后的整个大厦面积增加了几千平方米。又由于图纸、设计、材料、施工做法等变更，工程总造价大幅增加。我公司据实制作了《工程决算书》，并于2009年2月16日正式交给中天公司签收。 截止到目前，中天公司共计支付我公司工程款21030000元。为了维护我公司的合法权益，现诉至法院要求中天公司：1、支付尚欠工程款9637295元；2、以上述款项为基数按照日千分之一的标准支付2009年5月29日至其实际给付之日的利息；3、支付脚手架费用907130元。 中天公司辩称：因二十一世纪大厦外墙装饰工程招投标，珠海公司向我公司发出《承诺书》，承诺如果中标则在中标报价基础上让利100万元，该承诺书作为投标文件附件有效。 珠海公司以2700万元中标，其向我公司承诺：如果中标，将在中标价2700万元的基础上，随我公司的设计变更做中标价格的变更。 2006年6月16日，珠海公司与我公司签订了《二十一世纪大厦外装工程施工合同》及附件。2006年6月29日，我公司通知珠海公司在7月3日可以组织人员进场施工。 2006年7月17日，珠海公司向我公司发出《承诺书》，保证在2006年11月30日前完成施工。随后，因珠海公司确认无法在2006年11月30日前完成工程，双方于2006年10月20日签订了《补充协议》，我公司同意珠海公司在116天工期的基础上，延长施工工期两个月至2007年1月10日，如果珠海公司仍未完工，则每延期1日，向我公司支付工程款总价千分之一的罚款，罚款总额度不超过合同总价的2%。 珠海公司未能如期完工。2006年10月27日，珠海公司再次向我公司发出《承诺书》，在请求我公司资金支持的同时承诺，对工程进度的分阶段工作如果未能完成，我公司有权拒付各分阶段的付款，并不再向我公司请求工程款项的支付。 2006年12月4日，珠海公司向我公司发出《承诺书》，在恳请我公司支付300万元工程款的同时，承诺对《承诺书》四中未完成部分重新作出承诺，坚决执行承诺的施工进度。2007年6月14日双方以《工程联系函》的形式确认扣减珠海公司脚手架租赁费67913元。 2007年7月20日，就工程的洽商、工期和施工合同的违约等问题，我公司与珠海公司签订了《补充协议》，我公司同意为珠海公司一次性增加工程洽商造价款200万元，该工程洽商款的支付在工程结算后按施工合同第十九条执行。双方约定：我公司于2007年9月1日组织监理及珠海公司对主楼部分工程完成情况及施工质量进行检查，如果珠海公司未完成主楼工程或者主楼部分施工质量不合格导致工期延长，珠海公司每逾期1天向我公司支付人民币2万元违约金，直至主楼工程全部完工质量合格，该违约金从第二笔进度款中直接扣除；如果珠海公司未能在2007年10月11日前完成全部工程内容并达到施工质量要求，导致工期延长，则在每逾期1天罚款2万元的基础上向我公司支付每逾一天10万元的违约金，该款项在结算款中由我公司直接扣除；如果因珠海公司的原因未能在协议约定的时间内完成主楼全部工程、北立面裙房工程、东立面直段裙房工程及整个外墙装饰工程，时间超过20天，则视为珠海公司重大违约，我公司有权随时以书面形式通知其终止执行施工合同；相关部门对大厦进行整体验收时，如因珠海公司原因导致验收不合格的，珠海公司应当赔偿我公司由此导致的全部损失。2007年8月30日，双方以《工程联系函》的形式确认因另行委托施工工程扣除珠海公司工程款2024000元。 2007年9月4日，双方以《工程联系函》的形式确认我公司要求珠海公司承担工期违约责任。2007年9月28日，在珠海公司向我公司发出《请款申请》的同时，鉴于珠海公司不可能如期完工，双方签订了《补充协议》，我公司将珠海公司的施工部分项目另行发包给北京塔星天创石材有限责任公司（以下简称塔星公司），并从施工合同中扣减珠海公司的施工款项2024000元，将珠海公司工期延长至2007年10月30日。珠海公司作出了书面的《工程进度安排》，如果其未能如期完成工程并达到施工质量要求，则我公司将在结算款中直接扣除逾期每日10万元的违约金，直到完成工程且施工质量合格为止。 珠海公司未能如期于2007年10月30日完成施工项目。2007年11月27日，我们双方及监理单位召开监理例会。会议记录显示，珠海公司计划在2008年5月1日完工。2007年12月20日，珠海公司发函给我公司请求50万元工程款的支付。2008年4月1日，我公司发函给珠海公司要求解决如期施工的问题。2008年4月3日，就此召开会议。 2009年2月16日，珠海公司将所谓《工程决算书》和部分竣工图交我公司。2009年4月3日，珠海公司向我公司递交了《检验报告》等部分竣工资料。施工工程于2009年4月21日完成《北京市民用建筑节能专项验收备案》，于2009年10月21日通过竣工验收，于2009年10月29日取得竣工验收备案表。 虽然我公司于2009年10月扣付了珠海公司的2293809元施工款项，但其仍有逾期违约金未支付我公司。综上，我公司不同意珠海公司的诉讼请求，并反诉要求珠海公司支付违约金 2000万元。 珠海公司就中天公司的反诉答辩称：之所以存在工期的延误，大部分责任在中天公司。因为工程设计有重大变化，增加了3000多平方米的面积，中天公司还延期付款等。中天公司主张的工期延误时间有误，其确认的竣工时间为2008年5月1日，实际竣工的时间为2008年9月，但是自2008年开始，中天公司已经对外出租涉诉房屋。因此，对于工程逾期完工，我公司同意承担30%的责任,违约金不应超过18万元。此外，我公司对中天公司的计算方法有异议，罚款数额不能超过合同总价款的2%。综上所述，我公司不同意中天公司的反诉请求。 北京市朝阳区人民法院一审查明：珠海公司为从事设计、制造、安装建筑幕墙工程等经营的有限责任公司，原为“珠海兴业幕墙工程有限公司”，2010年1月14日变更为现名称。中天公司为从事房地产开发等经营的有限责任公司。 2006年5月19日，珠海公司向中天公司出具《承诺书》，承诺其如中标，将在其公司“报价基础上让利100万元，此文件作为投标文件附件有效”。 2006年6月5日，中天公司向珠海公司发出《中标通知书》，告知其“北京二十一世纪大厦外墙装饰工程”以2700万元中标，同时中天公司“可能对现有幕墙设计做出变更”，要求珠海公司“以书面形式承诺同意本工程的最终合同金额可以在中标金额的基础上随设计变更而相应增减”。同日，珠海公司向中天公司进行了书面承诺。 2006年6月16日，珠海公司、中天公司签订《二十一世纪大厦外装工程施工合同》。双方约定工程内容为“二十一世纪大厦外墙装饰”，工程面积约3万平方米；工程范围包括整栋大厦（主楼及裙房）外檐的玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、女儿墙石材压顶等设计图纸中所示全部外装内容，并包括图纸深化设计、材料加工制作、安装、试验及物料的定货、运输、储存保管等全部工作；工程承包采取包工、包料、包工期、包质量、包价差、一次包死的大包干方式；开工日期的确定以中天公司书面通知为准，并应当提前五天通知珠海公司；合同总价为2700万元；施工图纸应当于合同签订后15日内提供珠海公司。珠海公司的驻工地代表为臧桂国，中天公司驻工地代表为徐学良等。 2006年7月3日，珠海公司收到中天公司《进场通知书》，通知书确定的进场时间为该日。珠海公司于2006年7月4日进场施工。 2006年7月17日，珠海公司作出《承诺书》表示，工程“由于前期设计签认的滞后，导致现场施工进展比合同中施工进度落后”，珠海公司承诺，只要中天公司对图纸及时确认，及时按照合同约定付款，其将保证在2006年11月30日前完成施工。 2006年10月20日，珠海公司、中天公司签订《补充协议》约定：原合同约定的116天调整为2007年1月10日基本竣工，如未按期竣工，每延期1日中天公司对珠海公司处以合同总价千分之一的罚款，但罚款总额度不超过合同总价的2%；珠海公司的施工安排应符合中天公司的要求；珠海公司重新编制切实可行的施工计划、材料定货及进场计划和施工机具计划、资金运作计划等，作为协议的附件；对裙房修改的图纸由珠海公司汇同美腾公司于10月20日出西立面图，10月25日出其余图纸，并提供给中天公司及相关各方；在原合同执行基础上，11月、12月每月按工作量付一次款改为付两次款。为保证工程进度和材料供应，当珠海公司裙房工程施工所用材料进场数量较大时（价款达100万以上为数量较大），中天公司按到场材料总价的80%支付相应款项，中天公司每月支付进度款的同时，逐次另行支付80万元，支付额度应为付完最先完成的400万元的产值等。 2006年10月27日，珠海公司向中天公司发出《承诺书》，要求中天公司支付200万元，珠海公司完成楼顶铝板的安装打胶，所有的层间封修，完成楼顶护栏的安装；完成5至16层全部玻璃幕墙铝型材的安装，完成大门头钢结构的安装，完成八角塔的施工，顶层垃圾清理干净，经验收合格，同时完成在市建委的备案手续并提交中天公司，中天公司支付300万元；完成所有主楼的石材安装，中天公司支付300万元；完成主楼全部玻璃安装，完成裙楼石材龙骨的安装，5层以上吊篮外架子拆除，并清理干净，中天公司支付350万元。珠海公司承诺，以上各分阶段工作未完成，中天公司可以拒付各阶段付款，在未完成以上所有工作时，珠海公司不向中天公司要求任何付款。 2006年12月4日，珠海公司向中天公司发出《承诺书》表示，由于工程材料堆积采购，致使其公司资金压力大，请中天公司支付300万元工程款，同时对于10月27日未完成的部分重新进行承诺：15个自然日内完成5至16层全部玻璃幕墙铝型材的安装，完成大门头钢结构的安装，完成楼顶铝单板的收尾工作；完成层间封修不严处钢板补焊整修，并派专人配合中天公司完成楼板打灰工作；在30个自然日内完成八角塔部分的施工、验收工作，保证八角塔四周脚手架能够拆除，同时完成楼顶护栏的安装和垃圾清除；1月15日前完成8层样板层玻璃石材的安装，完成主楼北立面的玻璃及石材安装；完成建委备案手续，连同正规发票一并提交中天公司，在此基础上中天公司退还履约保证金100万元。以上是珠海公司对10月27日承诺的补充承诺，其将确保工程尽快完工。 2007年7月20日，珠海公司、中天公司签订《补充协议》。双方约定中天公司增加造价200万元；珠海公司在2007年8月15日前完成5层以上全部石材、玻璃、铝板的安装及打胶等工作，珠海公司在2007年8月30日前完成室内5层以上的100厚轻钢龙骨金特板加保温棉、开启扇等全部工程；2007年8月30日完成裙房所有龙骨的安装并通过监理验收；2007年9月15日前完成裙房北立面和东立面直段的所有工程；2007年10月10日完成裙房所有石材面板的安装、玻璃板块的安装、玻璃石材的打胶及裙房开启扇的安装、裙房100厚轻钢龙骨金特板加保温棉工程等工程全部项目；中天公司自本协议签订后3日内支付珠海公司300万元；铝型材全部进场经中天公司及监理单位验收合格后，中天公司支付珠海公司130万元；2007年8月30日完成主楼全部工程及裙房轻钢龙骨施工并通过监理验收后3日内，中天公司支付珠海公司100万元；裙房北立面和东立面直段面安装工程量达到100万元时，经中天公司及监理审核确认后3日内支付珠海公司100万元；9月15日完成裙房北立面和东立面直段所有工程，经中天公司及监理验收合格后3日内支付150万元；珠海公司在完成西立面裙房面板安装工程量达到100万元时，经中天公司及监理审核确认后3日内支付珠海公司100万元，珠海公司在完成裙房西立面所有工程经中天公司及监理验收后3日内，中天公司再支付150万元；珠海公司在完成裙房东立面弧段所有工程经中天公司及监理验收合格后3日内，中天公司支付珠海公司100万元；中天公司于2007年9月1日组织监理方和珠海公司对主楼部分工程完成情况及施工质量进行检查，珠海公司未完成主楼工程或主楼部分施工质量不合格导致工期延长，每逾期1天向中天公司支付2万元违约金，直至主楼工程完全完工且质量合格，违约金从第二笔进度款中直接扣除，如果中天公司在合同继续执行的情况下未能按以上时间及时支付约定的各项工程款，则逾期付款时间不视为珠海公司工期延误；中天公司于2007年10月11日组织监理单位及珠海公司对整体工程完工及质量进行检查，如珠海公司按期完工质量达到要求，则前述条款中的违约金可以免除；如果珠海公司未能按期全部完工或因施工质量不合格整改导致工期延长，在上述条款基础上每逾期1天珠海公司再向中天公司支付人民币10万元违约金，至珠海公司完成工程并达到施工质量，该款项在结算款中由中天公司直接扣除；协议签订时考虑雨季施工等因素，珠海公司在10月10日未能完工，中天公司给予15天的机动时间，即珠海公司在10月25日前完成外装全部工程，则不视为工期延误，若10月25日前珠海公司未能完成全部工程，则从10月11日起珠海公司支付本条款的逾期违约金；因珠海公司原因导致未能按照约定时间完成主楼全部工程、北立面裙房工程及东立面直段裙房工程、整个外墙装饰工程，时间超过20天（含20天），则视为珠海公司重大违约，中天公司有权随时以书面形式通知珠海公司终止执行合同；同时中天公司停止对珠海公司的一切付款，珠海公司在收到中天公司通知7日内无条件退场并赔偿中天公司的实际经济损失等。 2007年9月28日，珠海公司、中天公司签订《补充协议》约定，珠海公司自动让出外墙装饰工程中裙围内工作；工程总价扣除2024000元；中天公司自协议签订后3日内给付珠海公司 60万元；主楼北立面石材面板及内部保温、北立面开启扇全部安装完毕支付珠海公司100万元；当裙楼北立面和东立面直段面板安装工程量达到100万元时，经中天公司及监理审核确认后3日内支付珠海公司100万元；其余剩余款项以完成工作量100万元为单位支付；珠海公司所有工程完工日期延长至2007年10月30日。中天公司于2007年11月1日组织监理及珠海公司对工程款完工情况及质量进行检查；珠海公司未能按期全部或者因施工质量不合格整改导致的工期延长，向珠海公司支付逾期1天人民币10万元的违约金，中天公司可给予15天的机动时间，即珠海公司在11月15日前完成外装全部工程，则珠海公司可不支付违约金。若11月15日前珠海公司未能完成全部工程，则从10月30日起，珠海公司支付本条款的违约金。直至珠海公司完成本工程并达到施工质量要求为止。该款项在结算款中由中天公司直接扣除。 2007年11月27日，涉案工程召开第111次监理、安全例会。会议明确中天公司要求各分包单位于2008年5月1日竣工，各分包单位将工程进度计划报送中天公司；场地内临时宿舍重新调整；消防水泵问题尽快解决；西门头处外架拆开、扶梯进场等。 2008年年中，珠海公司施工结束撤场。2008年12月1日，珠海公司就涉案工程自行结算。中天公司未提供组织监理单位及珠海公司就涉案工程进行验收和工程款结算的相关证据。2009年10月21日，“二十一世纪大厦”工程整体经过竣工验收。 审理中，经珠海公司申请，法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司就涉案工程造价进行评估。2012年5月，评估机构作出的华建审鉴字（2012）第137号《造价鉴定报告》确定的鉴定金额为30589002元。 中天公司对上述鉴定结论提出书面异议。2012年6月，评估机构作出华建审鉴字（2012）第137号《复审报告》，复核鉴定金额为30667295元。珠海公司支付鉴定费20万元。 此外，经中天公司申请，法院委托北京中评联合价格评估有限公司对涉案工程的合理工期进行评估。2012年11月29日，鉴定机构回函法院表示，现在国家没有对工程合理工期这一类的评估项目制定出相关规范和评估要求，且市场上也没有相关的案例作为评估参考依据，故做退案处理。 本案原审审理中，中天公司工程负责人徐学良到庭接受法院询问时表示，2005年至2009年期间其在中天公司处工作，其离开公司的时候涉案工程所在大厦已经开始对外出租，但并未进行整体验收。涉案工程存在工期延误的情况，主要原因是建设资金不充足，有拖欠工程款的问题。此外，还存在设计变更问题，新的设计图纸颠覆了原设计，且各个施工单位之间存在交叉施工现象等。中天公司对徐学良的上述陈述内容表示异议。 就中天公司向珠海公司支付工程款项问题，中天公司确有迟延支付情形。珠海公司表示收到付款21030000元，中天公司表示其支付款项23430000元。就上述款项差额所涉及的15张支出凭证，珠海公司表示支付项目与本案不具有关联性；中天公司虽表示领款人“陈天赐”为珠海公司工作人员，但认可其领款项目并不包含在涉案造价报告中。 重审审理中，经珠海公司申请，法院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对本工程涉及的脚手架费用进行补充造价鉴定。2013年12月，评估机构作出华建审鉴字（2013）第522号《造价鉴定报告》，确定的鉴定金额为727369元。鉴定单位的鉴定说明显示：双方对外墙装饰脚手架的工程量存在争议，由于双方均未提供有效证据，本鉴定按照施工图纸的全部外墙装饰脚手架工程量，计算脚手架的搭拆费用，供法院参考，脚手架搭拆费用涉及金额117399.62元。双方对外墙装饰脚手架搭设租赁时间存在争议，又提供不出双方认可的租赁时间计算方法，本鉴定根据珠海公司提供的2006年12月23日签订的《周转物资租赁合同》，脚手架搭设租赁时间以“提货签收表”中的最晚时间2007年3月19日开始算起，截止到“退货签收表”中的最早时间2007年12月25日为止，共计288天，作为计算脚手架的租赁时间，供法院参考，脚手架租赁费用涉及金额609 970.03元。中天公司申请鉴定人出庭进行了质询，鉴定人对双方的提问进行了回答。珠海公司认为鉴定的费用过低。中天公司认为该鉴定报告确定的数额不能直接作为定案的依据。珠海公司支付评估费23326元。 北京市朝阳区人民法院一审认为：当事人应当按照约定履行相应义务。本案中，珠海公司、中天公司签订并履行《二十一世纪大厦外装工程施工合同》及《补充协议》的事实清楚，双方权利义务明确。涉案工程存在设计变更、增项施工等情形，因此双方原约定工期及造价已经不具有现实性。现经北京华建审工程造价咨询事务所有限公司评估、复核，确定了涉案工程的造价为 30667295元。珠海公司主张扣除中天公司已付款项后的部分工程款具有事实依据，法院予以支持。就中天公司已付款项问题，法院认为，现有证据无法认定案外人“陈天赐”签字的15张支出凭证与本案具有关联性，故法院对珠海公司主张收款金额予以确认。 工程施工完毕后，中天公司应当及时组织监理单位及珠海公司等单位对涉案工程进行验收并结算工程款项。中天公司并未举证证明系因珠海公司原因致使上述工作无法进行，故珠海公司主张的利息损失，法院将考虑工程整体竣工验收等情况酌情判处。 涉案工程存在未按照原计划期限完工的情形。对造成此种结果的原因，珠海公司、中天公司各执一词，但可以明确的是工程存在设计重大变更、付款滞后及施工安排不当等多方面因素。根据现有证据，中天公司无法量化系珠海公司单方原因导致施工工期后延，故双方应当共同对此承担后果。关于珠海公司主张的脚手架费用的具体数额，在双方对脚手架费用存在重大争议的情况下，评估机构按照施工图纸的面积及珠海公司租赁期间确定脚手架费用，计算方式合理，法院根据该评估结果，酌情确定中天公司应当支付的费用。 一审法院作出（2013）朝民初字第33262号民事判决：（一）中天公司支付珠海公司工程款9637295元。（二）中天公司以 9637 295元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿珠海公司自2009年10月22日起至实际给付之日止的利息。（三）中天公司支付珠海公司脚手架搭拆租赁费用44万元。（四）珠海公司赔偿中天公司违约金50万元。五、驳回珠海公司其他诉讼请求。六、驳回中天公司其他反诉请求。 珠海公司、中天公司均不服一审判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。珠海公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判对方按照每日千分之一的标准承担自2009年5月29日至实际给付之日止的滞纳金，并相应地减少珠海公司应当承担的诉讼费。事实与理由：判决保护的是利息，但银行利息并不能实际反映资金占用成本及收益，应当根据合同约定判处滞纳金。 中天公司在二审诉讼中辩称：我方并不拖欠对方的工程款。并向法院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院以北京华建审工程造价咨询事务所有限公司鉴定确定的金额30667295元作为涉案工程造价，以珠海公司认可收到的21030000元作为中天公司已经支付的工程款金额，属于认定事实不清。鉴定机构确定的工程造价包含了属于涉案工程范围内，但实际由陈天赐完成的工程量，且鉴定机构无权对100万元的让利问题作出认定。中天公司已经实际支付工程款23430000元，珠海公司只认可收到21030000元，但却没有提供差额240万元不能作为中天公司已付工程款的证据。二、中天公司与珠海公司签订的施工合同对工程款作出了明确约定，施工过程中，双方又先后签订了多份补充协议、承诺书及工程联系函等，对工程量及相应的工程款进行了调整，并无鉴定的必要。另外，一审法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对脚手架费用进行的补充造价鉴定既无必要，更是错误的。三、珠海公司未按期完工，即使如其所述的责任在我方，也应由其举证。一审法院无视举证责任分配，致使中天公司承担了不应当承担的法律责任。此外，一审法院脱离《补充协议》的约定，滥用自由裁量权确定拖期施工违约金的数额。 珠海公司在二审诉讼中辩称：不同意对方的上诉意见，坚持己方的上诉意见。 北京市第三中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。 北京市第三中级人民法院二审认为：当事人应当按照约定履行相应义务。本案中，珠海公司、中天公司签订并履行了《二十一世纪大厦外装工程施工合同》及《补充协议》，现双方对于工程款支付问题产生争议。涉案工程整体已通过竣工验收，因该工程存在着设计变更、工期变化及增项施工等复杂情形，且双方对于具体工程量和相应的数额等亦存有较大的争议。故一审法院根据北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具的评估、复核意见，确定涉案工程的造价为30667295元，并无不当。 中天公司主张应扣除让利款100万元，因2006年5月19日珠海公司向其出具的《承诺书》中载明系在报价基础上让利100万元，而双方签订合同系在2006年6月16日，故不宜在合同总价2700万元的基础上再行让利。对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，中天公司并未就其主张的已付工程款差额240万元提供充分有效的证据，应不予认定。关于陈天赐完成的工程量中所涉及的15张支出凭证，中天公司在一审中认可该领款项目并不包含在涉案造价报告中，且根据现有证据亦无法认定其与本案具有关联性，故一审法院对于中天公司主张的该项扣除款不予认定，并无不当。 关于涉案工程未按照原计划期限完成的原因，双方各执一词。纵观本案案情，该工程存在着设计重大变更、施工安排不当及资金支付等方面的问题，根据现有证据，已无法量化系珠海公司或中天公司单方原因所致，故应由双方共同对此承担责任。现一审法院综合本案具体情况，结合双方的责任分担，根据评估机构确定的数额酌情判定珠海公司主张的相应的脚手架费用，并考虑工程整体竣工验收等情况合理确定珠海公司的利息损失及其应向中天公司支付的违约金数额，并无不当。二审法院作出（2014）三中民终字第08579号民事判决：驳回上诉，维持原判。 再审审理期间,申请人中天公司提交三组新证据，（一）《二十一世纪大厦外墙装饰工程三方协议》、《二十一世纪大厦裙房西立面石材及剩余钢架施工合同》及《北京二十一世纪大厦外装幕墙工程竣工图》,证明：1、2007年9月29日，申请人与被申请人及塔星公司订立《二十一世纪大厦外墙装饰工程三方协议》，被申请人自动让出西立面未完成石材面板干挂及钢结构工程量。2、2007年10月17日，申请人与塔星公司订立《二十一世纪大厦裙房西立面石材及剩余钢架施工合同》，约定了塔星公司关于西立面的施工量。3、上述两份协议同时确认了西立面的西门头不包含在塔星公司的工程量范畴内。4、北京二十一世纪大厦外装幕墙工程竣工图明确显示了2900万元的二十一世纪大厦外装幕墙工程总工程量及塔星公司施工的西立面的工程量以及陈天赐个人施工的西立面大门头的施工量。（二）1、塔星公司收款发票，2、北京仲裁委员会（2011）京仲调字第0127号调解书，3、《协议》,证明：申请人就塔星公司完成的二十一世纪大厦外装幕墙工程西立面工程支付工程款总计467万元，该工程款应从2900万元工程固定总价中扣除。（三）《二十世纪大厦幕墙工程付款明细》、《陈天赐个人付款明细》及《收据》,证明：申请人就陈天赐个人完成的二十一世纪大厦外装幕墙工程西立面大门头工程支付工程款总计1 280278元，该工程款应从2900万元工程固定总价中扣除。被申请人珠海公司对上述第一组证据1、3的真实性认可，关联性不认可，对证据2的真实性及关联性均不认可；对上述第二组证据1、3的真实性及关联性均不认可，对证据2的真实性认可，关联性不认可；对上述第三组证据认为不属于新证据。 被申请人珠海公司提交5个新证据，（一）证人黄勇录音之二及笔录，证明：1、楼的设计是美腾公司，黄勇是美腾公司对这个楼的主设计人，原审我们提交了黄勇身份了，设计的变更主要在于裙楼，2、先施工主楼后施工裙楼，裙楼施工时间是2007年下半年之后，3、甲方改变了设计，报批必须到政府报批，原来是垂直现在悬挑出，这样可以增加物业面积，效果实际上增加了将近3000平方米，改变之后因为楼梯座大了，要向政府报批，而报批用了很长时间，4、改变设计后要废掉原图纸，最后完成的时间是2007年底2008年初，由此看出延误工期的责任是甲方，那么工期应当顺延，甲方多次也承认没有图纸工程无法进行，所以图纸延期交付应当在2006年6月之前，实际上是2008年初交付。(二)徐学良录音二及笔录，证明：1、设计变更主要在裙楼，2、先施工主楼后施工裙楼，裙楼施工时间是2007年下半年之后，3、没有及时办理洽商的责任在甲方，4、图纸的最后完成时间是2008年初。(三)大厦工程量差的统计，从涉案工程看原来约定3万平方米，但这个平方米不是建筑平方米，而是施工面积，这里有很多是不定的计算。(四)甲方支付给陈天赐工程款的说明，14笔款项与实际收到不符，陈天赐施工的范围有合同内有合同外，可以从项目上（办公室、内部装饰）可以看出，这不是内部装修工程，而且申请人代理人原审中多次作出了这个表示。（五）珠海公司提交给一审法院的证明，证明本案案款已执行清结。申请人中天公司对黄勇和徐学良证言的真实性、合法性及证明内容、目的均不认可，对证据(三)的真实性及合法性均不认可，对证据（四）的证明目的不认可，对证据（五）认可。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 对上述申请人提交的新证据经审理认为，2007年9月28日双方《补充协议》明确约定珠海公司自动让出外墙装饰工程中裙围内工作，工程总价扣除2024000元；之后珠海公司、中天公司、塔星公司三方签订《二十一世纪大厦外墙装饰工程三方协议》，该协议明确约定：“因本合同引起的争议三方协商解决，三方协商不成提交北京仲裁委员会仲裁”，由此可知争议必须要由三方参加，但珠海公司作为利害关系人并未参加仲裁调解，因此北京仲裁委员会（2011）京仲调字第0127号调解书及《协议》对于珠海公司不具有约束力，出让给塔星公司的工程总价应按《补充协议》认定为2024000元。关于中天公司支付给案外人陈天赐工程款问题，经查中天公司支付陈天赐的款项涉及15张单据，其中2008年9月17日的353188元单据无陈天赐签字，故本院确认陈天赐实收款项为927090元；中天公司在（2011）朝民初字第23275号案件代理意见中确认陈天赐在本案施工合同内容以外的款项为452144元，故应确认陈天赐在本案施工合同以内的款项应为 474946元。对上述被申请人提交的新证据经审理认为，原审期间被申请人已向法院提交上述二位证人证言,对此原审法院认定“涉案工程存在未按照原计划期限完工的情形。对造成此种结果的原因，珠海公司、中天公司各执一词，但可以明确的是工程存在设计重大变更、付款滞后及施工安排不当等多方面因素。根据现有证据，中天公司无法量化系珠海公司单方原因导致施工工期后延，故双方应当共同对此承担后果”。原审关于工期后延的责任认定正确，本院再审予以确认。 再审查明的其他事实与原审查明事实一致。 上述事实，有再审庭审笔录、《二十一世纪大厦外装工程施工合同》、《承诺书》、《补充协议》、《造价鉴定报告》两份、《复函》等证据在案证明。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条：“ 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案工程款应属双方当事人明确约定，一审对本案工程造价进行鉴定不当，本案应依据双方施工合同及相关《补充协议》约定确定工程款。2006年6月5日《中标通知书》，中天公司明示可能对现有幕墙设计做出变更，要求珠海公司书面承诺同意本工程的最终合同金额可以在中标金额2700万元的基础上，随设计变更而相应增减。2006年6月16日双方签订《二十一世纪大厦外装工程施工合同》，约定建筑面积约3万平方米，承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包价差、一次包死的大包干方式，合同总价为2700万元；2007年7月20日双方《补充协议》主要针对设计变更引起的工程总价变更，所有涉及主楼幕墙工程变更的全部内容，一次性增加造价200万元，故本案工程总价款应为2900万元。2007年9月28日双方《补充协议》约定珠海公司自动让出外墙装饰工程中裙围内工作，工程总价扣除2024000元；2008年年中，珠海公司施工结束撤场，时任珠海公司项目经理的陈天赐继续未完成工程的施工，中天公司共支付陈天赐本案施工合同以内的款项474946元，这部分款项应从工程款中扣除。综上，本案中天公司应付工程款为26501 054元，中天公司已付款为21030000元，中天公司应再向珠海公司付款5471054元。 关于本案涉及的脚手架费用一节，原判认定双方应当共同对工期延误承担责任，但原判对中天公司承担脚手架费用比例偏高，本院再审予以调整。关于违约金一节，双方2006年10月20日《补充协议》约定：“每延期1日中天公司对珠海公司处以合同总价千分之一的罚款，但罚款总额度不超过合同总价的2%”，虽然此后形成的《补充协议》对延误罚款数额有变化，但对于造成工期延误的原因双方均有责任，故珠海公司应按“罚款总额度不超过合同总价的2%”的约定向中天公司支付违约金54万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项，判决如下： 一、撤销北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08579号民事判决及北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第33262号民事判决； 二、北京中天世纪房地产开发有限公司于本判决生效后7日内支付珠海兴业绿色建筑科技有限公司工程款5471054元； 三、北京中天世纪房地产开发有限公司以5471054元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿珠海兴业绿色建筑科技有限公司自2009年10月22日起至实际给付之日止的利息； 四、北京中天世纪房地产开发有限公司于本判决生效后7日内支付珠海兴业绿色建筑科技有限公司脚手架搭拆租赁费用363684.5元； 五、珠海兴业绿色建筑科技有限公司于本判决生效后7日内赔偿北京中天世纪房地产开发有限公司违约金54万元； 六、驳回珠海兴业绿色建筑科技有限公司其他诉讼请求； 七、驳回北京中天世纪房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 工程造价评估费20万元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担15万元（已交纳5万元，其余部分于本判决生效之日起7日内交纳）；北京中天世纪房地产开发有限公司负担5万元（于本判决生效之日起7日内交纳）。 脚手架费用评估费23 326元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担11663元（已交纳）；由北京中天世纪房地产开发有限公司负担11663元（于本判决生效之日起7日内交纳）。 一审案件受理费93800元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担82262元（已交纳11538元，其余部分于本判决生效之日起7日内交纳）；由北京中天世纪房地产开发有限公司负担 11538元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉案件受理费70900元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担8800元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京中天世纪房地产开发有限公司负担62 100元（已交纳）。 二审案件受理费139 020元，由北京中天世纪房地产开发有限公司负担53800元（已交纳）；由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担85220元（已交纳53800，其余部分于本判决生效之日起7日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵英波 审 判 员 李 晓 审 判 员 张 峰
二〇一六年十二月三十日 书 记 员 乔晓柳
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