建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准、以物抵债等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第一节 合同效力
1.小型建筑工程、农民低层住宅工程、家庭住宅装修工程的施工人缺乏资质，合同是否无效？
解答：我们认为小型建筑工程、农民低层住宅工程、家庭住宅装修工程的施工人缺乏资质不是合同无效理由。
《广东高院民事审判纪要》第19条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，可根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条规定认定合同效力。
2.《最高法院施工合同解释》第1条第2款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效。…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的；…”。是否意味着只要建设工程存在挂靠行为，合同必然无效？
解答：《最高人民法院施工合同解释》第1条第2款规定挂靠合同应当认定无效，但并非没有例外情形。如挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，合同应认定有效。
《北京高院民商事案件解答五》第46条规定，建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效，⑴挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；⑵被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。
3.当事人均未对合同效力提出主张（或抗辩），法院可否主动审查合同效力？
解答：建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件的首要审查内容，即便当事人均未对合同性质与效力产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。
4.建设工程施工合同的有效要件有哪些？
解答：建设工程施工合同的有效要件有：
⑴合同的当事人及发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，即具备《民法通则》第55条规定的“相应的民事行为能力”。
⑵意思表示真实且双方当事人就合同内容协商一致。
⑶合同当事人在签订合同的过程中应当履行法定履行的程序。这是建设工程施工合同所特有的条件。建设工程往往涉及国计民生而且投资规模较大，所以国家对建设行为通过法律、行政法规和部门规章及地方性法规进行更多约束和规范。如依照《招标投标法》规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。
⑷建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。
⑸内容合法，不违反法律或社会公共利益。
5.在建设工程招投标之前，投标人与招标人签订《补充协议》约定施工范围、工期计价方式等，该合同效力如何？
解答：《安徽高院施工合同指导意见》（二）第2条规定，“依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。”
6.合同效力对原告律师在确认诉求时有何影响？
解答：⑴如果合同无效的，原告律师就无必要提出解除合同的主张；如果合同无效，就无法追究合同约定的逾期竣工违约金或逾期付款违约金。
⑵司法实践中，存在大量挂靠的现象。因为挂靠与转包较难区分，发包人不能轻易主张承包人存在挂靠现象，否则会承担重大风险。在发包人主张逾期工期违约金的案件中，发包人试图证明承包人存在非法转包、违法分包的情形，以此根据《最高法院施工合同解释》第8条第4款主张解除合同。但可能事与愿违，法院认为承包人有挂靠现象，可以根据《最高法院施工合同解释》第1条第3款而认定合同无效。这时，发包人就无法主张逾期竣工违约金。
7.工程发生转包，是否影响前手已签订施工合同效力？
解答：施工单位承接工程后，交给另一家单位施工，应认定工程转包。工程转包并不影响前一手施工合同效力。因为转包前，发包人与承包人已签订工程总承包合同；只有总承包合同签订后，总承包人才可签订转包合同，而之前总包合同效力在前面签订时已明确。
8.承包人非法转包、违法分包，出借资质等情形下，工程价款超过成本的部分应否追缴？“管理费”、“挂靠费”应否收缴？
解答：《福建高院施工合同解答》第4条作出规定：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。
对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第134条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
9.指定分包是否合法？指定分包的合同是否无效？
解答：⑴指定分包是违法行为。《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定招标人不得直接指定分包人；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定建设单位不得直接指定分包工程承包人。故业主指定分包人的行为不符合上述规定，为违法行为。
⑵指定分包的合同不必然无效。《合同法》第52条规定，合同内容违反国家法律和行政法规强制性规定的无效。由于上述两个文件系部门规章，并非法律和行政法规，故如果施工合同已经约定指定专业分包的，施工合同有效，业主有权依照施工合同的约定指定专业分包单位。反之，如果合同中没有约定业主指定专业分包的，总包单位有权依据上述规定拒绝业主指定分包单位的要求。
10.某施工企业并无进入某地方建筑市场（如北京、上海）的资质，则其在该城市所签订施工合同是否无效？
解答：我们认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进入地方建筑市场资质，法律、行政法规并无强制性规定，进入某地方市场的资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。
11.某央企公司可否将其中标的工程完全交由旗下的子公司施工？
解答：我们认为，按照《公司法》的规定，总公司和子公司分别为独立法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，作为母公司中标所依赖的信誉、技术力量、设备情况等是其固有的，不能相互转让，因此不能出现履约行为主体的转换，此行为仍属转包或“挂靠”，是法律不允许的。
12.招标完成后，确定了总价为可调价，但签订合同时又改为固定价，所签订的合同是否有效？
解答：我们认为，招标完成时如果已确定了可调价，后又改变为固定价，本身这已经是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”计价方式属于合同的实质性内容，因此，此实质性内容的变更因违反法律强制性规定而无效。严格意义上讲，也只有依据招标投标程序经中标确认计价方式的合同才能获得建设行政主管部门的审查备案的，在中标后签约时改变合同计价方式的，通常是难以获得备案的。
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