【原】为中国的物权法学而写：小区控制权属于小区内的全体业主（13）

李云亮说业主物权（续50）

为中国的物权法学而写：小区控制权属于小区内的全体业主（13）

文/李云亮

本文距离上文（12）已月余，问题围绕物权法基本概念，迟迟不知如何通俗行文。

比如，建筑物区分所有，现行销售理念是把不动产当动产销售。即，将商品房想象成一屉豆腐，把商品房区分销售想象成将一屉豆腐切块销售。

一切商品房，于物权法皆不动产；一切豆腐，于物权法皆动产。

把不动产销售当动产销售，殊不知，不动产与动产二者的物权变动规则，有史以来完全不是一回事。不动产变动规则有其强制性。动产变动规则有其自由性。可是，内陆房地产开发商销售其产品从1982年就没有动产不动产区别。他们还在大学公开宣讲他们的“卖豆腐模型”。而我们的物权法学没有理论回应。主流学者还有“火柴盒”模型（陈华彬博士论文），等于是默认开发商的“卖豆腐模型”。

把不动产的可区分，当做动产的可切分，这是我们的建筑物区分所有制度设计的悲剧。想象很朴素，“理论”很错误。

今天早上，《今日头条》在我的手机上跳出一个问题，看来是邀请我回答：“一栋房子有六层有房产证，我买了一层应该办什么手续？”看后，我简而答之：

这句问话，我反复看，差一个逗号，二个字。大概是说：“一栋房子有六层，有一个房产证，我买了其中一层，应该办什么手续？”我按这个意思，解答这个问题。

古老的办法是，与原房产主协议按份共有其六分之一。然后到不动产登记主管部门登记为共有物，领取一本《不动产共有权证》。

现代的办法是，与原房产主协议区分所有，然后到不动产登记主管部门登记为区分所有建筑物，领取一本《不动产权证书》。

问题回答到此，我会说，这个问题一下子触及了建筑物区分所有秩序的魂魄。既然建筑物区分所有不可避免，那就一定要设计一个完善的制度，以保证建筑物区分所有秩序在多种情况下有效（施行制度）。现在我国这个制度还没有涉及到这个问题层次，缺乏具体的制度环节。甚至，应该针对区分所有建筑物，设计《区分所有不动产权证书》（与一般《不动产权证书》不同的权利证书）。

再有，古老办法的按份共有协议和现代办法的区分所有协议，这两种协议内容绝对不同。就拿区分所有协议而言，在香港，那就是一个“公契”的内容，这也是我反复在说的建筑物区分所有原始秩序问题。（回答完毕）

本文，我再扩展解说这个问题。

我说，该买主有二个方向办手续。二个方向都需要有一个明确的协议书。一是依古老办法写一份按份共有协议，二是依现代办法写一份区分所有协议。

其实，不论按份共有还是区分所有，现实的建筑物占有状态一样，都是“一栋房子有六层有房产证，我买了一层”。

唯一的区别是物权变动规则不同。

按份共有协议需要遵守古老的按份共有物权变动规则——转让自己的不动产共有份额，同等条件下，其他共有人有购买优先权；

区分所有协议可以遵守现代的区分所有物权变动规则——转让自己的不动产区分所有，同等条件下，其他区分所有人没有购买优先权。

不论按份共有还是区分所有，最能体现二者都属于不动产共有的现实就是，二者的议事规则和负担分配原则一样。

更有甚者皆在国外：

有违反原始协议义务者，其他区分所有业主有权到法院起诉，请求法院强制剥夺违反义务者建筑物区分所有权，可以请求法院强制拍卖其建筑物区分所有，驱逐严重违背原始协议义务者。

许多国家地区的商品房即使区分所有，其原始秩序协议（公契）都有各自不同的协议内容。比如小区原始协议不容养狗；比如小区原始协议不容有刑事案底的人员购买入住；等等，不胜枚举。这些，都可以看到（在国外）建筑物区分所有权内生的团体主义精神盛行。这种精神，在区分所有初始即物化为“公契”，或者说原始秩序协议。无“公契”不成其为公寓。

典型的个人所有权，其精神是个人主义的。即使很多个人所有权集合在一起，也不可能有内生团体主义精神。比如，中国内陆的区分所有建筑物，销售过于自由，混乱不可避免。

能够内生团体主义精神的物权，只能是共有物权，且不论按份共有还是区分所有。因此，加拿大《魁北克民法典》称“不动产区分所有”为“不动产区分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OFIMMOVABLES）”。

最后，祝大家国庆、中秋连休长假愉快。

（未完待续）20170926