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【摘要】少年刑法可作广义、狭义之分。狭义的少年刑法是指规定少年犯罪与刑罚的法律规范的总称。广义的少年刑法则是指关于不良行为、少年犯罪，以及保护处分与少年刑罚的法律规范的总称。迄今为止我国尚缺乏现代意义上的少年刑法。少年刑法是我国刑法制度所忽略的领域。创建现代意义上的少年刑法，实现对少年犯罪处遇以刑罚为重心到以保护处分为重心的转变，应当成为我国今后刑法改革的重点之一。 从某种程度上说，少年刑法一词并非一个理想的概念，因为它带有较重的惩罚主义色彩。自19世纪末期少年法学产生与发展以来，无论是少年法学理论研究者还是少年法制实践者，都致力于建立一套不同于成人的法制系统，包括为少年创造一套不同于通常适用于成人的概念系统。在今天的美国，成人犯罪被称为“Crime”而少年犯罪则称为“juvenile delinquency”，成人罪犯被称为“criminal”而未成年人罪犯则称为“delinquent child”。这种从概念上就注重区别成人的做法，目的是为了避免对未成年人造成“标签”效应，蕴涵的是成年人与未成年人相区别的思想以及对未成年人应予特殊保护的理念。例如美国学者文森特·帕里罗等即指出，juvenile delinquency这一特别的概念，即意味着一个“孩子”所犯的罪行不能等同于一个成年人的犯罪行为，也不应该受到相同的惩罚。[1] 一 域外另一个常用的概念是少年法，少年法一般被认为就是特别刑法，但是更为准确的说少年法是一种刑事一体化法，它涵盖了少年刑法、少年司法程序法、少年司法组织法等在内，而不仅仅指实体法规范。[2]日本《少年法》，德国《少年法院法》，我国台湾地区“少年事件处理法”等，虽然一般都被视为特别刑法，但其实就是这种刑事一体化少年法，而不仅仅包括少年实体刑法规范。刑事一体化的立法，体现的是一种保护和预防以及为了与成人刑法相区别的思路，体现的是一种保护主义理念。需要指出的一点是，少年法与少年刑法这两个术语事实上在许多情况下是无法截然分开的。 我国《预防未成年人犯罪法》也有过类似的努力，即创造了“不良行为”这个专用于少年的法律术语。但在严格的刑法领域，则基本上是成人与少年的用语不分。尽管“刑法也是犯罪人权利保护大宪章”之说日益得到认可，但是，少年刑法这一概念中所包含的厚重的责罚色彩仍然或多或少与少年法理念有所背离。然而，在我国严重缺乏单独适用于少年犯罪的少年法规范，成人刑法典支配和规范少年犯罪的前提下，提出少年刑法的命题，也许是一种更为适宜和理性地突破成人刑法樊篱的努力。 传统观点认为，刑法的两个基本要素是犯罪与刑罚[3]，但是随着实证学派社会防卫理论的兴起，产生了“超越刑罚”的保安处分[4]，因此刑法又被认为是关于犯罪、刑罚与保安处分的法律规范。此后，在国家亲权思想、实证学派刑法理论等的基础上，产生了以保护主义理念为基本特征的近代少年刑法。基于“以教代罚与个别处遇的立法原则，并发展出有悖于罪刑法定主义之虞犯概念”[5]，这是一种基于预防和保护在前的思想，而并非扩充刑法的惩罚机能。在保护主义的基本理念下，又产生了超越保安处分的保护处分。少年刑法属于特别刑法之一种，其特性就在于其与普通刑法（成人刑法）[6]的区别性。少年刑法可作广义、狭义之分，狭义的少年刑法仅仅是指规定少年犯罪与刑罚的法律规范的总称，以比照成人犯罪从轻、减轻或者免除处罚的“小刑法”模式为基本特征，这是我国少年刑法的现实。而广义的少年刑法则是指关于不良行为、少年犯罪，以及保护处分与少年刑罚的法律规范的总称，这是我国少年刑法发展的理想。“小刑法”以恤幼粉饰人道，仍不脱离报应主义的旧观念，有悖于现代少年刑法的基本理念。广义的少年刑法产生于19世纪末期以后，以革除报应主义旧观念为特色，超越刑罚和保安处分，奉保护主义为基本理念；由于对成人刑法的诸多变革性，可以说是一种“不是刑法的刑法”。正如李海东教授所言：“从严格意义上说，西方许多国家的青少年犯罪法不完全属于刑法，因为对于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罚处罚的方法。但理论上，多数学者仍把它归入刑事法的范畴之内。”[7]与普通刑法以犯罪和刑罚为基本范畴不同，少年刑法的基本要素为少年犯罪、不良行为、保护处分和少年刑罚。 一般刑法理论认为，刑罚是判断刑法规范的试金石。例如美国学者弗莱彻指出：“没有刑罚以及为量刑和执行刑罚而设计的各种制度，就没有刑法……刑罚制度为刑法提供了最鲜明的特征。”[8]陈兴良教授认为“刑法即刑罚法，没有刑罚则没有刑法乃理所当然。因此，在界定刑法的时候，更不能离开刑罚。”[9]李海东教授认为“任何法律规范，只要它是以刑罚为法律后果的都是刑法规范。”[10]王立民教授认为“刑罚是刑法唯一拥有的制裁方式。没有不用刑罚的刑法，也没有刑法不用刑罚。换言之，是否使用刑罚就成了区别刑法与其他法的一个重要标志”。[11] 现代少年刑法的最大特性在于对于少年社会危害行为（包括严重社会危害行为）的处置超越刑罚，也超越保安处分，而以体现保护主义（具体表现为奉行儿童最大利益原则、优先保护少年原则）理念的保护处分为核心。2004年9月，在北京召开的国际刑法大会将“国内法与国际法下的未成年人刑事责任”作为讨论的第一个专题，大会决议明确提出“对未成年罪犯应主要采取教育措施或者其他对个人有矫正作用的替代性制裁措施；如需要，亦可例外地适用传统意义上的刑事制裁措施”。[12]少年刑法的基本理念之一就在于尽量避免传统刑罚施加于少年，因而以保护处分为重要特征。保护处分属于帮助受处分人的受益性强制措施（beneficial coercion），是一种对于少年有利的处遇（treatment），[13]其主要功能在于避免和替代传统刑罚。也就是说，少年犯罪的主要法律后果是保护处分，刑罚只是在不得已的情况下作为一种非常手段适用于少年，保护处分相当于普通刑法中“刑罚”的地位。需要强调的是，保护处分不是保安处分，更不是行政处罚或者变相的刑罚。 二 18世纪以后，各国的立法不再将少年犯罪人与成年犯罪人同罚，在刑法上一方面减轻其道义上的刑事责任，处以较轻的刑罚，另一方面规定在必要时可施以感化教育，即由同罚时代进入减轻罪刑为原则，施以感化教育为例外的阶段。这个阶段一般与提倡法治、实行罪刑相当原则的时代相对应。该时代的特征就是古典刑法所提倡和坚持的原则所形成的古典刑事司法制度。把少年犯罪与成年人犯罪规定在同一刑事法典里，与对待和处理成年人犯罪比较，只是在刑罚上与成年人有所减轻或从轻。这与历史上罪刑擅断时代对少年犯罪与成年人犯罪基本同样对待和处理确实有很大进步。[14] 以1899年为起点，20世纪初叶以后各国纷纷针对少年犯罪颁布单行法，将少年犯罪人与成年犯罪人分开，使用特别法施以教育性、保护性处遇，唯有不得已之场合始例外地科以刑罚，即对少年犯罪人之处遇，更进一步进入以教育、矫治处分为原则，科刑为例外的新阶段，即现代少年刑法阶段。[15]这一阶段的少年刑法“以革命性之理论，反传统之措施，处理少年犯罪。其说以少年系身心未臻成熟之人，纵有反社会之行为，仍属‘少年犯罪’（Juveniles Delinquency），尚非如成年人之‘犯罪’（Crime）。基于少年宜教不宜罚之理论，少年犯罪不应受刑罚（Punishment）制裁，而应以保护处分（Protective Treatment）处置。且处遇之对象应赅括虞犯少年（pre—delinquents）。而被遗弃及失所教养之少年，尤应由国家居于其监督权之地位（Parens Patriae）予以保护。”[16] 少年刑法的发展进入现代阶段，即“以教育、矫治处分为原则，科刑为例外”阶段，实现与成人刑法的真正分离，是建立在以下基础之上的： 其一，打破抽象的“理性人”假设，“个人”为刑法所承认和关注。少年刑法与成人刑法的分离是实证学派主观主义刑法理论的产物，在客观主义刑法理论处在支配地位的情况下，少年刑法不可能从普通刑法中分离出来。少年刑法所遵循的未成年人与成年人分离、放弃报应刑等基本理念，只有在实证学派兴起后，才有可能得到承认并转化为现实。实际上，少年刑法与主观主义刑法理论之间存在着一种互动关系：对于少年犯罪的关注既促使了主观主义刑法理论的产生，而主观主义刑法理论的发展也为少年刑法与成人刑法的分离提供了理论支撑。 其二，未成年人观念，即承认未成年人是与成人本质不同的，需要予以特别保护的观念被刑法所接受———为刑法理论所论证、刑事立法所肯定以及刑事司法所践行。刑法承认千差万别个人的存在之后，还必须确认未成年人观念，即刑法承认少年“需要特殊形式的抚育和保护，并相信他们在本质上与成人不同”[17]。刑法对未成年人观念的接受程度，是评价少年刑法发展程度的重要标志：在完全的未成年人观念之下，少年刑法是一种福利化的少年刑法，刑罚不再适用于未成年人；在基本接受未成年人观念之下，刑罚与教育处分并存，但教育处分优先于刑罚，刑罚只是在不得已的情况下方才适用于少年；在缺乏未成年人观念之下，真正意义上的少年刑法是不存在的，刑罚是处置少年犯罪的主要手段，尽管它也可能宣称比照成人从轻处罚。 其三，以肉刑为主体的刑罚制度被以自由刑为核心的刑罚制度所取代。因为只有在自由刑为主体的刑罚制度下，才有可能确立需要耐心和时间以对犯罪少年进行教化的少年刑法制度。也只有自由刑才有可能在潜移默化中被保护处分所替代，而不致于对人类原始的正义观念造成太大的冲击。 其四，教育学、生理学、心理学、社会学、儿童医学等相关学科的发达。只有在这些学科发达的前提下，少年犯罪行为和少年犯罪人的特性才有可能被刑法制度所认识，少年刑法才有可能真正的与成人刑法分离，少年刑法才有可能具备实践的可能性。19世纪末期以来，刑法的发展深受生物学、心理学、教育学等学科的影响，这些学科较早地树立了未成年人观念，一致认为未成年人“应有其‘本身’且‘优越’之社会地位”。在这一影响过程中，应重点提到的是瑞典教育家爱伦凯女士（Ellen Key）所著《儿童之世纪》（Jahrhundert des Kindes）一书，该书被认为“引发了突破世纪性之儿童及少年教育运动。社会各阶层之生活关系，亲子关系，学校与教育制度，训练与课程，均大幅改善。儿童与少年心理学、教育学、精神医学等研究，均突飞猛进，促使国家以行政及立法保护儿童与少年。少年犯罪之处罚，当然不可承袭旧制，必须相应变动。此种思想与精神之冲击，由瑞典开始，立即传遍欧洲各国。造成对于儿童及少年教育、福利、地位，以及各种制度上之改革。”[18] 1899年美国伊利偌斯州库克郡制定了世界上第一个少年法——— 《少年法院法》[19]，以一套完全不同于成人刑法的规则处理少年案件，标志着现代少年刑法的诞生。伊利偌斯州《少年法院法》开创了一个传统———模糊犯罪、违法与不良行为的界限，把少年所实施的所有这一类越轨行为均纳入少年司法的体系，这是一种基于未成年人观念，以保护和教化为目的思想的产物。伊利偌斯州《少年法院法》宣称：“本法调整对无人抚养的、被遗弃的和犯法的少年儿童的治理和控制事宜”（第1条）。该法建立了一套独立的不同于处罚成人犯罪的系统———少年司法制度，而不仅仅是少年刑法规则。这一做法影响深远，以致形成了一场世界性的少年法院运动。各国纷纷在普通刑法之外制定独立的少年法，建立独立的少年法院，组建独立的的少年司法队伍，建立独立的少年司法制度。到1925年，英国、加拿大、瑞士、法国、比利时、匈牙利、克罗地亚、阿根廷、奥地利、印度、荷兰、马达加斯加、日本、德国、巴西和西班牙等国都为少年建立了独立的少年司法制度。今天，世界绝大多数国家和地区都建立了相对独立的少年司法制度，并形成了以联合国少年司法准则为代表的国际少年司法准则。因此，日本刑法学者大土冢仁指出：“作为20世纪的立法动向，必须注意的是对少年犯罪采取了与成人相区别的特别对待”。[20] 三 少年刑法是整个少年法制（少年司法制度）建设的根基，如果少年刑法不发达，那么践行少年刑法的少年司法组织再怎么独立和精致，少年司法的程序再怎么完备，都无法实现少年法制的现代化。总体而言，近二十年来我国少年法制的进展主要表现于少年司法组织建设与程序建设之上，而实体法即少年刑法的发展基本停滞不前，甚至在某些方面还落后于民国时期少年刑法的发展水平。[21]无论是在刑法理论界还是刑事立法和司法实践中，少年刑法始终没有获得应有的重视，其发展现状明显与我国少年法制的发展要求不相适应。 其一，从立法上看，粗糙而且滞后。我国目前既缺乏独立的少年刑法典，在刑法典中也无专门的少年刑法章节，而仅仅是在17条、44条分别规定了少年的刑事责任和不适用死刑原则，不管立法技术多么高超，仅仅两个法条显然无法应对少年司法实践的需要。补充刑法典不足的司法解释也存在数量少、陈旧等弊端。目前有关少年刑法的司法解释，主要的只有最高法院在1995年颁布了《关于办理未成年人刑事案件的若干规定》，1997年新刑法已经颁布多年，而这一针对未成年人刑事案件的司法解释仍处于未修订的状态。“未成年人是祖国未来的建设者，是中国特色社会主义事业的接班人。目前，我国18岁以下的未成年人约有3．67亿。”[22]对于地位如此重要、数量如此庞大的群体，在处置其犯罪行为的少年刑法方面的立法却是如此粗糙而且滞后，这是极不协调的现象。 其二，从少年刑法的演进路径来看，属于比照成人从轻、减轻与免除的“小刑法”模式。早在1991年6月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》第5条就明确规定：“人民法院对少年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。”最高人民法院于1991年10月10日和1997年10月29日先后两次发布的关于办理减刑、假释案件的司法解释也均强调：对少年犯的减刑、假释在掌握标准上可比照成年犯依法适度放宽。刑法第17条规定了少年犯罪从轻、减轻原则，这种从轻、减轻是在根据普通刑法，比照成人从轻、减轻，实践中也是这样操作的。表面上，比照成人从轻、减轻的刑罚原则体现了对于少年的优待，但实际上这只是一种虚幻。因为即使少年犯罪比照成人从轻，这种优待也将会因为少年的特性而抵消。例如同一抢劫行为，即便是对于少年判处三年有期徒刑，对于成年人判处十年有期徒刑。刑罚痛苦的感受性及其对受刑人所带来的不利后果，少年可能仍要大于成人。三年徒刑已经足以毁掉一个少年的一生，而十年有期徒刑对一个已经享受生活数十年的成人来说，其犯罪成本仍可能弱于少年。 其三，从基本理念上看，依然奉行报应主义的观念，实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则等现代少年刑法的基本理念均远未确立。《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条重申：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”表面上看，似乎我国少年刑法确立保护主义理念和教育刑主义，但他们却缺乏具体实践的实体法支撑。而且“教育为主、惩罚为辅的原则”也属于“教刑并重论”，仍未脱离报应主义的本质。实践中对于少年犯罪的处置仍以刑罚为重心，对于不良行为的处置则以行政处罚为重心。 因此，严格意义上说迄今为止我国尚无所谓现代意义上的少年刑法。少年刑法是我国刑法制度所忽略的领域，这与同为特别刑法之一种的经济刑法日益繁荣的命运形成了鲜明的对比。自1984年上海市长宁区人民法院诞生第一个少年法庭以来的20年间，少年法庭共审判少年罪犯达到741779名，这是一个庞大的数字。对于数量如此之多的少年犯罪人，均是以成人为标准制定的成人刑法典处理，绝大部分少年犯罪人均受到刑罚的处罚，这并不是正义的胜利，而是一种令人痛心的现象。反观少年刑法发达的国家或地区，真正以刑罚制裁少年的比重非常低，而对于大部分犯罪少年均是以基本不具有传统刑罚特性的保护处分处理的。实现以刑罚为重心到以保护处分为重心的转变，创建现代意义上的少年刑法，应当成为我国今后少年司法改革和刑法改革的重点内容之一。 本文原载于《政治与法律》2006年第3期，因版面原因，参考文献请参见期刊纸质版。 |
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