微课实录 | 如何避免因社保引发的典型劳动争议案件

各位同学大家晚上好，很高兴这么久以来又一次和大家见面了。今天我给大家讲的这节课可能也是大家在用工方面作为HR最头疼的方面。话不多说，开始今天的课程，我是今天的讲师马晶晶。企业对于社保是一个很头疼的问题，自从2011年7月1日实行了劳动社会保险法，给企业带来了不少麻烦，因为每次国家的一些政策改变，给社保问题带来一些隐患。众所周知，社保是强制执行的，这也是法定的义务，也有很多企业想从中走点猫腻，走一些违规的，导致政策一次次改革，反而让社保问题并没有解决问题，反而制造了问题，同时近两年我代理过的案子来说，社保问题已经成为了一个隐形炸弹，给企业在用工争议的时候，带来不少隐患。

今天我们从四个方面给大家进行讲解，先说第一方面，最高院的解析，为什么我们把这节课作为重中之重，首要问题，在这里解释一个最高院的解析，是因为很多不管作为劳动者也好，还是作为HR也好，可能对于最高院的解析并不熟悉，导致我们最终裁判尺度的变化，也反而让企业进行了被动。在这里，这节课虽然是社保问题，社保的基数我会讲，社保每一个五险的比例，包括每个人和企业承担的比例，我在这里不讲，因为这也是大家生活中最常见的，如果实在不会的请拨打地区的12333。

话不多说，开始今天的课程，最高院对劳动争议案件最主要的就是受理范围，俗话说得好，能不能告，能不能通过打官司搞社保问题，到底属不属于受理范围。其实最高院进行了严格的解析，在这里说社保问题的时候，我先说明一下，公积金也是强制执行的，也是法定义务，只是公积金这几年并没有被重视。原因就是最早公积金实行以来，大家都知道公积金提取很麻烦，提取很麻烦，就算有了公积金很多人首付款都付不起，更不用说买房了，很多人意识觉得公积金不是强制的。公积金对于城镇户口来说是法定意识，而且跟不少公积金中心工作人员沟通、了解，其实国家政策马上要进行改革，公积金对于农业户口来说也是法定义务，必须强制执行缴纳的。为什么现在公积金变得越来越多？投诉越来越繁琐，越来越密集，原因就是公积金的提取方便了。我很多同事都很开玩笑把公积金当成一个小存款，一年以后一取也是一个不小的收入，也可以买一个人生当中的大件。所以大家记住，公积金也是强制的。

在这里多说一句，大家都知道，人民法院对于受理社会保险争议案件的范围就两种，这两种，总归归类两个方面：一个因为办法社保，给自己造成损失的可以要求赔偿；另外一个，因为五险缴纳过程中，一些损害、损失。什么意思？其实在课前，大家都知道，我组建了很多HR的学习群，今天在一个群里讨论了，生育保险到底是工资高还是给生育保险的问题，后面我会讲。因为缴纳这种生育保险没交齐或者发错了造成的纠纷，或者因为发生工伤造成损失，或者单位没有报销医疗费，医疗费报销完了没给我，这些虽然已经缴纳了保险，但是由于五险当中一些纠纷造成的一个损害。还有一种社保问题，因为交社保，导致了损害赔偿。因为咱们单位没给我交社保，导致我没办法享受退休的养老金，所以这损失由你来承担，我可能交够了4年5个月，我来了6个月还是没给我交社保，我在那家单位4年5个月，到这家是6个月，等到第7个月没缴纳，由于我没办法享受连续五年的优惠政策，当地买不了房导致的损害赔偿是可以的。因为是我前面有4.5年，我后面又有满足7个月，我能够连续，但是反之在其他单位只待了一年，在其他单位待了两年，还没待5年，但是其中有断档，这个断档要求赔偿的话，有点难度，因为未来两年你也不知道会不会因为自己的个人原因断了，导致你享受不了五年的待遇。也就是说只发生现有的，不发生未来的。

所以老师在PPT当中也总结了，哪些争议就属于劳动争议范围，也就是社保问题，例如大家都知道，未缴纳社保要求经济补偿金，如果单位少缴补缴社保就不属于。所以在最高院的解释当中，特别针对这几项说明。

下面我们一一对几个很重要的，常见的进行解析，最常见的就是老师刚刚发的这四张PPT，第一个问题，为什么补办补缴社交问题不是争议，这个法条老师已经列举，大家课下进行阅读、了解。其实原来社保问题属于劳动争议范围，你到劳动仲裁那儿提起仲裁申请的时候，原来是的，但是后来为什么不属于的原因，就是因为每次仲裁员或者法官计算完补缴的基数，需要到社保局中心核实。你想两个部门，司法部门、行政部门的配合影响案子的时间，一拖很久，导致数额之间核对误差，最后咱们国家就颁布了最高院的解析，就把它不属于司法仲裁或者法院受理的范围。补缴或者少缴未足额缴，这些都是属于行政部门，归到社保中心去管你也不用到法院这，让我给你主张金额，我再到你核实，相当于让你自己办理，所以把补缴、少缴、缺缴，只要想交社保都是属于社保中心去管，司法部门不管了。

第二，为什么把社保追偿引起的争议案件作为受理范围。是因为不像刚刚老师说的，你补缴社保，只是补，因为之前少缴未缴差额，或者损害赔偿属于，是因为还是属于侵权的一种范围。因为退休、患病、失业导致拿不到钱，或者工伤发生了，不给钱，生育津贴报下来不给，种种这些原因都是造成了损害，所以也是一种侵权导致，将它属于了劳动争议受理范围，所以大家一定要记住哪个可以。

第三，司法解释三当中，用人单位没有为劳动者办理社保手续中的没有办理手续如何理解。很多人都不知道这种办理手续属于哪一种，其实办理手续我们更多的就是办没办，增援（音）算不算办了？增援已经算办理了，只是没有划账而已，没有从咱们的公司的账户当中涉及进去，就是拨款到中心。也就是说，并没有真实的去收费、付费，而只是一个增援系统上的增援，但增援也属于办理了社保手续。所以很多地区对于未缴纳社保必须是完全没有缴纳。像缺缴、少缴都不属于，这属于缺、少、未足额，并不属于未缴。相当于我未给你钱，我肯定一分钱都没给，少给你钱意思就是我给了，只是给了一部分，没给全，所以未缴和未足额缴是完全两个意思，大家一定要知道，法律上的每一个词语它的含义，它所表达的意思，法律的初衷是什么。

劳动者要求用人单位为其办理退休手续惹来的争议属不属于。其实不属于受理范围，你给员工办不办退休这个不属于法院受理的范围。但是由于你没办理给人家造成了损失，我没办法拿到养老金，这个是属于侵权，就属于受理的范围。问题就来了，很多员工刚开始来单位的时候都不计较社保，因为代扣代缴个人部分以后，我拿的钱就少了，很多人，尤其是外地员工不想要。但是等到他面临退休的时候，他就会翻后账了。所以大家要记得，社保问题是没有追诉期的，也就是说，我想什么时候追诉就什么时候追诉，除非我追诉的时候，单位主体已经死亡了，单位已经从工商局的账户里彻底没有了，这个时候是不需要追诉了。但是只要企业存在，那么追诉期一直可以延伸到，没有诉讼时效的干涉。少缴、未缴，办理缴纳手续的时候，是属于司法的流程吗？不是，是属于社保中心的行政部门，所以行政部门的追诉期没有时效。打一个比方，老师已经高龄60岁，我要求单位把以前补的回来，行不行？这个不行了，为什么？我已经达到退休年龄了，我已经超过50岁了，比如我是50岁退休，我已经超过了，这个时候过了时效，因为过了退休的时间了。反之，如果49岁要求单位给我补缴，把没缴的社保补上，行不行？可以，只要没达到退休年龄那一天，也就是说不过50岁大寿那一天都可以。

现在很多员工没有到15年，有两种情况，第一种情况，员工确实之前没在其他单位缴过，可能自由职业者或者没出来工作过，等到真实退休的时候没到15年，快到15年的时候，就是快到退休的时候怎么办？怎么解决？就直接到退休就不能了吗？并不是，有两种选择，一种企业如果愿意继续跟这个员工建立劳动关系，还想用，你愿意继续达到退休年龄，那还属于劳动用工，想给他缴社保。这个时候就可以到社保中心的柜台做一个延保，也就是说，明明50岁退休，可以延保到满足15年，假如说还差2年，可以延保到52岁退休。还有一种单位不愿意用这个人，已经达到退休年龄快到了，我干嘛还要用这个员工，那怎么办？就跟员工协商，你是不是要自己把剩余两年差的补上。也就是说单位的部分一次性交了，一下交够了是不是满足15年了，可以到退休时候进行退休，享受养老待遇。

但是在这里要说明，各地区不一样，北京地区完全不一样顺义必须进行按月交满年，可以把你的身份搁到街道去，挂两年，正好满足缺缴两年15年就可以。所以建议HR了解自己地区的社保中心，所以那点是大家必须常沟通的，不要说等发生问题了再去沟通，常去了解自己地区的政策变化，这是重中之重。还有一种是什么情况？就是员工确实也不想满足一次性缴纳或者分期缴纳，或者单位延长退休年龄，一定要签署一个协议，是自己不缴，导致他后续因为享受不了退休金的待遇，就由他自己承担后果。在这里必须给大家提醒，这什么问题呢？一定要及时给自己留出时间，很多群里大家经常问，是不是什么事都要30天履行？我建议大家提前30天，为什么？留给自己足够的时间，因为有的时候，单位层层报，主管报经理经理报副总副总报老板，层层一报就变得时间不可控，所以给自己留出时间，别因为他们层层报，导致咱最后错过了最佳时间，变得反而被动了。所以在这里提醒一下HR，多给自己时间，因为这些主管不一定配合大家，不会按照你的时间进行，就相当于不可能要求老板，老板你三天以后必须给我答复，不然算你过错，如果你敢这么和老板说，老板可能先给你开了。所以在这里提醒HR多给自己留出时间处理这些事情。

社会保险基本知识

干巴巴的政策讲完了，这个确实绕口，接下来就是社保的基本知识，在这里还是要提醒大家，社保是不是强制五险？是的，任何方式都无法逃避强制的。什么叫强制的？就是必须的。大家有没有看到老师发的图，发现老师发的五环，五个社保，养老、医疗、工商、失业和生育，发现这五个圆圈是不同的颜色，其实是有区分。为什么养老医疗是蓝色的，是因为单位、个人都要缴纳，橘黄色例如生育和工商，其实个人不需要缴纳，需要企业缴纳。失业为什么是紫色？是因为分户口，城镇交，农业户口不交。在这里，大家一定要知道。我看到大家很多人都问了，自愿放弃社保，是不是全员参保，这些是不是必须的，我后面会详细解答所有的问题，这些都是你们在社保里面的误区或者是操作的不当之处，或者有你们理解措施的问题。

大家都知道，什么是强制？就是任何承诺都是无效的，后面可能还会涉及。相当于大家都说，自己写份承诺，你杀我都无罪，你觉得法官会判你无罪吗？我告诉你，你把我杀死了，可能真的会有罪，可能会是很严重的罪行。所以强制是法律必须的，应当的，没有任何人说NO的可能性。社保强制的了解了，社保基数也是大家平常问题最多的。老师，我问问您，社保基数是以基本工资还是基本工资加补贴，还是基本工资加岗位等等五花八门的问题，组织结构、薪资架构就出来了，到底什么属于社保基数内。其实大家有没有看到工资总额当中，计时工资、奖金、津贴、补贴包括特殊工资，这些都属于工资总额，也就是说，大家所发的工资包括你们企业交岗位工资、工龄工资、绩效工资，有的单位还有岗位津贴，出差补助。其实这些都属于津贴补贴或者奖金工资的一种。大家有没有看一些附加或者保留工资？其实就是年薪制。其实很多你们工资的架构都属于附加，有些单位还有孝心工资，是给父母的，这些只要纳税，都属于工资的范围内。所以这个一定要大家知道，不是说你想基数低的时候缴纳就万事大吉了，而且现在很多劳动争议案件的时候，很多员工选择用社保稽查的方式，跟单位妥协。为什么？如果你不跟我调解的话，我就社保稽查全员。现在社保大点的城市，都被列为稽查的狠抓对象。因为是跟民生直接相关的，大家都知道五险的内容，所以这五险是法律上国家给大家的一种福利，所以这个不能降低，因此大家一定要知道。

是不是所有发的工资都属于？也不是。像老师列的除了一些剔除项目，这些大家都会发现是额外的，是属于劳务或者第三方给予的补偿，这些都不属于工资总额当中。所以大家在工资架构或者做工资标的时候，就很有针对性的去了解。就相当于大家都说出差，你出差是不是要报销？所以用出差报销的方式，发一些补助。如果你把差补搁在工资架构里，为了拆分工资的话，社保中心的工作人员也不是傻子，你们能想到避开的风险人家也都很聪明地了解你们的内情，所以不要掩耳盗铃觉得用拆分的方式就可以。而且很多人都说，老师你刚才说了，用报销的方式。大家都知道，是不是税改革了啊，是不是都需要信用码，加码是为了什么？就是为了税务局查你们公司这种类型的发票是不是过多，你们是不是都是用票来冲抵工资的。其实个税和社保联网以后，都避开的是什么？其实国家想针对的就是社保基数交得并不足额。所以大家要知道，每个出台的政策是为了什么，原因是什么，出来变化的可能性是为了什么，所以大家要了解。

其中还有一些扩大的调整，是今天主要跟大家一一说明的，像基本医疗费，就是给的属于纳入成本的。就是大家有额外单位的商业、补充医疗这种，是属于成本，不属于工资总额里。还有基建（音）工资必须纳入基数，因为属于工资。

接下来第二种，离退休人员已经离退休了，这些工资算不算纳入工资的福利范围？也是属于纳入公司福利的范围。因为这个公司福利范围属于剔除的项目，所以它是可以的，因为它是额外的。大家都知道，防暑降温费属于第三方给的，国家给予的额外的补贴、补偿、福利，所以它是属于工资总额之外，不纳入里面。像交通、住房、通讯，只要用发票，那是可以，因为属于真正意义上的补贴。但如果你计算在工资里，划出200块钱作为交通费、住房费，这些都是属于工资总额里的，只要属于工资总额的钱，都是需要作为社保基数。不管是什么工资，都属于，所以这一点大家都知道，要了解。

给员工发的一些节日补助，这些只要按月给或者额外给，哪怕是现金，都属于工资总额，其实大家无外乎记住两条规律，什么不属于工资总额。不属于工资总额的人，就可以不纳入社保基数，哪两种？一种是发票报销款；另外一种是第三方给的补贴，也就相当于是国家给的补贴，或者第三方，像商业保险、补充保险，或者是国家给的防暑降温费，大病统筹，这是国家给予的补偿，或者报销，不属于工资总额。剩下的全部都属于，所以大家知不知道自己公司有哪些风险了，基数不正确。其实现在并不注意，之前不想追究，但之后一旦现在个税和社保联网，必然会追究，必然会作为你抽查的对象，稽核的眼中钉。

对于法律后果，大家都能明白，老师也都列举了，例如行政处罚，因为是强制征集的，如果单位欠缴保险额，假如说我的工资是10万，你们按照3000块钱工资给我交的社保，我差的额度，一看欠缴构成1万以下，我欠缴额度的一倍就会罚款。如果单位欠缴额度超过3万块，加入欠了5万，就罚款15万。什么意思？就是说，你除了把该欠缴的部分补了，滞纳金补了，还需要额外的罚款。

第二种法律后果，补足，交滞纳金。

第三种，可以由于你没有给人家缴纳保险，给员工造成了损失，例如单位没有给我上医疗保险，导致我得了癌症，一下花费30万，由于单位没有给我上社保，我享受不了医疗待遇，损失谁承担？会有单位承担的额度，额度就是社保当中医疗保险应该承担的费用，就由单位承担。后面五个险种不一一做解读了，因为医疗很常见，谁都会生个病，所以单位一定要千万注意。因为老师有接过一个案子，当时员工不太愿意想上社保，他反正也觉得在北京不一定能达到退休，而且也不想扣这个钱，大家工作当中了解这种情形。结果巧了，这员工真的就癌症，因为一项高额癌症、高额医疗费用，让很多基层员工，尤其不愿意交社保的员工完全负担不起的，所以就把单位告上法院，要求赔偿损害，结果确实最终支持了。

最后一种要经济补偿金的，这四种方式是大家要重中之重了解。

最起码第二种补足和滞纳金是肯定的，只要一旦被抽查就一定会。第二种是大家一定要知道的，第四种是大家平常最常见的，因为缴纳社保要经济补偿金最常见。第三种损害赔偿是目前屡次发生的，所以大家了解，第一种这种罚款，虽然现在少，但不是没有。大家都知道，最近两周老师的分享停了，因为老师借了两起社保稽察全单位，一个170多人，一个130多人，反正一看到数据的表格，老师直打嗝，社保问题也是重中之重，在这里提到也是让大家了解。

热点难点问题解析

我们继续下一个问题，热点难点的问题解析。

第一个，员工为单位出具了不缴纳社保的承诺，也就是大家所说的自愿放弃社保的声明，这个声明有效吗？

是无效的，如果大部分写了这样的声明，要经济补偿金，大部分地区是不支持的，但是部分地区是支持的。其实现在更多的倾向于是支持经济补偿金，为什么？因为他们会觉得这种自愿放弃社保的协议，是单位为了逃避法律责任，单位强制义务没有履行到位导致想避开风险，所以还是可以认为单位强行，所以这种放弃也是可以支持员工要经济补偿金，这一点大家一定要知道。

第二点，用人单位为劳动者缴纳商业保险是否可以免除相应的责任，是不是商业保险就可以抵触工伤保险的责任。

其实大家都知道一点，商业保险是属于额外的险种，真的无法代替社保，要是社保是强制的，要是能代替的话，干嘛还把社保弄强制的，大家这么一想，其实就能想通。其实保险是作为单位的一种额外福利，尤其是商业保险，但是很多单位想交商业保险，不想承担工伤的责任，因为一旦发生工伤赔得多。所以很多单位选择商业险。但是大家一定要知道，每个商业险的险种是什么含义，有时候买错了，还真是一个大问题，如果责任保险是指被保险人对第三人进行赔偿义务的保险，这个是属于财产险当中的一种，所以是不可以代替工伤赔偿。打个比方，我今天发生工伤了，单位要承担我工伤的赔偿之外，如果单位买的是责任保险，那么这个责任保险是我的福利，他给我的保险也是我也要享受的，但是不能代替的。老师说得有点绕口，假如说，单位给我交了工伤保险，工伤保险基金给我出60万，单位承担40万，假如单位上了责任险要赔我40万，单位觉得拿责任保险和单位承担的40万一抵，干脆不承担了，很多单位都想上商业险是为了这个。但是不然，我工伤保险给我的60万，单位承担的40万，商业责任给我的40万全都能要。60+40+40，140万都可以放兜里。

大家买什么险才能避开承担的40万？其实叫雇主责任险，是给雇主上的一种责任。你万一用工当中出现问题，可以保住雇主的，雇主责任险假如说是可以赔偿40万，那么工伤保险赔60万，单位40万就可以不用赔了，可以走雇主责任险，所以这一点大家一定要记住。再举这个案子的例子，换个方式说，假如单位没有给我交社保，需要赔偿总共还是100万，如果上商业的责任保险的话，单位工伤赔100万之外，商业责任险要给我赔40万我也能拿到手，还是拿140万。如果交了雇主责任险，虽然单位没有交工伤保险，要赔100万，但有雇主责任险40万，可以抵。所以最终，雇主责任险给的40万，单位出剩余的60万，也就是说最多只能拿到100万，这么举例大家可以清楚。对于保险的主体范围，个体也是参保的范围，大家不要觉得个体户可以不参保，只是力度没有那么强。

很多人说了不要觉得我交的数低是不是也是属于偷税漏税，没有。假如说挣1万，按照1万纳4000块钱税，纳税属于偷税漏税吗？不属于，但是按照3000的基数交社保，只是社保的问题和税对不上，你扣4000块钱的税，应发工资税前工资就是1万块倒推能推出来。因此如果1万的工资交了4000块的税，怎么推都能推出来税前1万，如果用3000块钱交税社保，人家社保和个税联网，人家还知道少交了7000社保费用，这个不属于偷税漏税，只是社保问题。换言之，工资是1万，没有按照1万是纳税，只纳了3000块的税，7000块走个人账户或者算成成本，但是最终社保是3000，跟它对上了，查不出个税的问题，但是7000必然存在偷税漏税。7000承认偷税漏税铁定了，偷税漏税一旦补足了或者构成了，你的基数就认定为1万。所以联网的意思就是互相都知晓彼此的底是多少，大家不要觉得系统是傻子，自欺欺人才是傻子。

很多人问，老师你能不能教个避开的方式，社保是避不开的，只能适当的报销，但是这个报销不是万全之策，因为报销多了，也会被税务局查处。现在为什么把这节课说出来，大家都能理解，老板不能理解，但是一定要告诉老板法律后果是怎样的。因为国家出台这样的政策，就是要求单位要全额缴纳，所以这个问题永远是逃避不了的，不是所有的事情都能有一个规避的方式。我知道有很多其他的律师会有一些极端，告诉你，铤而走险最终结果就是搬起石头砸自己脚，等到那个时候，什么金都来了，企业的结果就是灭亡，老板想要挣大钱的可能性是没戏，有可能自己都扔进去。所以告诉老板后果是一个重要的事情。

同时作为HR，就要首要考虑人员的成本问题。很多HR在面试新来员工的时候，最常说的一句话，员工都会问，HR，我这个岗位给我多少钱。他关心的多少钱是什么意思，他关心的钱就是扣了五险一金能拿到多少钱。员工在乎的是发多少，手里拿到的是多少，但是HR考虑的就是单位承担的这份成本是多少。所以谈工资的时候，一定要把单位承担的这部分算在内。打一个比方，假如说，HR我做你们的法务顾问给我多少钱，会说一个月1万，扣除社保、公积金、个税个人部分的，扣完扣3000，最后拿到手是7000，我考虑的成本是我拿到手7000，应发工资是1万，作为企业，企业代扣代缴的社保和公积金。假如说，单位要扣的加在一起是5000块，这个人员的成本费用就是15000，所以在谈工资的时候，一般会把这个成本算在内。所以很多企业老板忽略的原因就是HR不会成本计算，不知道这个人最后单位需要的成本是多少。

员工拒绝缴纳社保，用人单位应该如何处理。

这就是单位想给员工缴员工自己不缴，例如有些企业保洁阿姨不愿意，因为工资低于，再扣吧扣吧更少了，在乎的是放进兜里的钱。归根到底，要把员工拒绝缴纳社保的情形列入到不符合录用条件而且违纪，并且保留员工拒绝缴纳。也就是说，单位一定要有证据证明，自己履行督促过员工缴纳社保的事宜和义务。

有些员工实际工作的地点和劳动合同中用人单位注册地不一致，到底以哪个地方缴纳社保。

其实注册地标准高于履行地的话，或者有约定的话，从约定，无约定按照合同履行地标准执行。这是什么法律规定，是劳动合同法实施条例有的规定，所以这一点大家严格记住。其实给大家提个小建议，如果一个员工如果签署了劳动合同，会有一个合同的履行地。打个比方，我们律师事务所在北京，假如把老师工作履行地派到了上海，想让我在上海缴纳社保，我建议大家是可以在上海代缴社保，但是一定要跟员工签署好代缴是由第三方代缴的协议，明确约定，同时要约定好享受社保的履行地。也就是说，合同并不是模板，不是说每个人人手合同是一样的。所以大家一定要知道，尤其是这种多地区的企业，大家一定要留神。

我们看一下一个案例，本人原来是在温州工作，至今三年半，今年8月份由于工作需要，调到上海，但是劳动合同依旧是在温州，可是社保也在温州。员工住房补贴，但是公司为了节约成本不给住房补贴，协议按照上海的工作人员补贴标准，上海住房补贴标准还是要上海交，这样是不是违反法律规定。这还是刚刚的问题，合同地和注册地不一致，我建议如果注册地与现在合同履行地，建议双方约定，所以如果说还适用温州执行，没有任何问题，否则会有一些风险。因为温州的标准高于上海标准，所以又是有约定的，所以温州标准是没有任何问题。所以在这里可以提醒大家，一定要有约定，这个约定是不能少的。一旦没有按照规定去执行的话，规范了这种社保缴纳的法律规定的话，前面老师说了，四种法律后果可真的都会出现。除了未缴纳社保补偿金，因为少缴、欠缴、未足额缴，都不属于未缴，可能经济补偿金要不了，罚款补缴、滞纳金、造成的损害赔偿是妥妥的法律后果。

用人单位可以代缴非本单位员工的社保吗？

我建议大家，这种代缴不要，除非委托第三方平台，因为这第三方平台是有自己代缴的业务，也就是经营范围可以双方、三方约定好，建议三方约定。对于给本单位代缴社保的行为，现在我建议大家，能少则少，不要太多，因为这种代缴社保的话会留有双方劳动关系的证据。因为你给人家存在劳动关系，才有缴纳社保的痕迹，所以会有相应的风险。因此，如果注册地和合同履行地确实不一样，需要在当地缴纳，因为当地都知道，稻城（音）在北京、上海没有分所，也没有开社保账户，没办法缴，可以留着约定第三方代为缴纳。但是个税工资是跟谁建立主体单位，还是归到谁名下。如果连工资、个税都由第三方代缴，有可能你们单位存在劳务派遣，或者对方还不是一个合规派遣单位，以及单位没有发放工资的风险。建议存在劳动关系，如果真的因为注册地和履行地不一致的话，建议大家可以找第三方代缴机构，双方协议签署，规避这些问题。而对于代缴非本单位的社保，建议大家少。除非这个人员跟咱们的关系特别好，例如老板媳妇儿，肯定不会告自己家。因为这种情形现在越来越多，国家马上会出台相应政策的改变，一旦政策改变了，你们这种有痕迹的，就必然成为了风险，因为这个痕迹抹不掉。

内退人员怎么办？

我不希望大家招内退人员，其实跟原单位还有劳动关系，由原单位缴纳社保，是暂时退下来，等到达到法定年龄才享受退休待遇。这段时间，由于在你们单位都知道，社保系统如果有一家单位缴了，第二家单位缴不上，一旦你们单位发生了工伤，有可能可以主张由你们承担，这样的案子非常多，而且使用或录用这种内退人员，造成的工伤责任还会基于由现在用工单位承担。原来的员工内退的那家单位，上一个原单位是不承担。这种案子在近五年内，法律后果和判罚的尺度并没有改变。

很多人对于社保放弃的声明一直觉得是保护伞，这是一个很无效的责任。例如如果我让你写一份，我把你母亲杀害了，你不要求我赔偿，责任由你们家自己承担，你觉得这个有法律效力吗？没有，因为违法的行为是不可能作为承诺免责的，因为是法律强制的。

咱们看下一个案例，甲系A公司股东朋友，A公司看到甲是股东朋友情面上，进行4个月代缴，A公司从成立至今也没有实际经营。甲达到退休，办不了退休手续，因为肯定没享受15年，没交够，把A公司告上法庭了。这种代缴机构是否确认劳动关系，有些地区是可以，有些地区是不可能。但目前，仅有代缴社保的记录，并没有签署劳动合同，也没有正经的用员工，没有跟他有管理劳动的管理，或者也没有发放工资，这些都不符合劳动主体的资格，都是无法确认劳动关系这种主体双方的资格。因此，可能还真的属于代缴不承认劳动关系。但是这个不是万能的，这个随时有可能变化。因为毕竟如果你没有关系，不可能为他代缴。所以这个问题一定还是提醒大家，代缴须谨慎，还是建议双方签署代缴协议，明确约定清楚。不管是第三方代缴还是咱们公司为不是咱们单位非员工代缴，都可能要签署一个协议，这个协议和自愿放弃的声明协议不一样，因为这是属于代缴，因为没有关系，帮个忙，双方约定一下，代办一下是可以的。但是如果自愿放弃社保协议是明确违反法律法规，违反法律法规任何声明和协议条款都是无效的。

劳动者严重违纪被开除，是否可以领取失业金，是可以。

不管合法解除还是违法解除，需不需要支付经济赔偿金，都是基于单位把他开除的，是可以领取失业金。

咱们总结一下，到底哪些情形是属于可以领取的呢？其实只要非因本人愿意解除或者中断就业，都是可以的。什么是非因本人愿意呢？第一种，合同终止，到期了，单位不同意续签；被用人单位解除的，被开除的；还有一种，被除名辞退的；劳动合同法当中第二项和第三项，第二项和第三项都是什么内容呢？一个是以暴力威胁非法禁止的人身自由方式，强迫劳动；或者是员工是以未足额支付劳动报酬，未缴纳社保，未提供劳动条件解除，要经济补偿金，这些都是单位有过错，员工主动提出辞职。剩下都是单位开你，单位不要你再继续工作，不管是终止、解除还是辞退，这些都是非本人愿意，这些都是可以领取失业金的。其实对于单位开除的，有些地区有特别的，对于以旷工被开除，有可能拿不到失业金，但是这是少数，绝大部分地区哪怕是严重违纪，旷工的行为也是可以拿到失业金，每个地区有不同的政策。

对员工长旷工事假，能不能停保，只要劳动合同没有解除，没有终止，还存在劳动关系就必须出，都是单位出单位，个人出个人的，不管是事假、丧假，这些都是因为劳动关系存续，依然在这家单位，只不过因特殊原因，并没有正式参与劳动，比如事假、产假、丧假、停工留薪，但是劳动关系还在，都必须缴纳社保，不能停缴。包括最简单的例子，上一个内退问题，单位协商好了内退，社保是不是要单位承担，单位承担单位的，个人承担个人的只是有些单位进行了私下交易，把这种单位承担的部分让员工以现金的方式支付了，单位帮他代缴。其实这个一旦员工有足够的证据，员工拿现金的方式让员工把单位的缴纳，一旦有这样的行为，员工有证据的话，可以要求单位返还替单位承担的金额。这个看似可以，那也是员工愿意承担，如果有一天返回了，想告单位，让单位把那部分钱吐回来，不应该由员工承担那部分，想拿回来的话，法律是允许的。

如果说我是这个月10月份入职，单位10月份给我缴纳社保，从什么时候建立劳动关系？

10月份，不管是合同、工资、社保、个税，都是从10月份建立的。但是如果单位要替我缴9月份、8月份的补缴。记住了，你这种补缴认定了劳动关系、入职时间不是10月，可能由于你的这种好心，办了坏事了。因为单位有可能把入职的时间基于前面，有可能9月、8月，补缴的那部分。你没有关心为什么好心帮人家补缴，这种好心不会帮你免责，一旦发生劳动争议案件，支付补偿金，或者工龄相关的补偿款、赔偿款，你的帮助代缴、补缴两个月，可能被认定劳动关系，有可能要这两个月的工资。人家说那两个月没跟我签合同，没给我发工资，你给我补缴社保，就证明双方有劳动关系，你还别说要单位承担部分，有可能员工告的内容更多，别把自己认为的好心就一定办了好事。

对于生育津贴最大的问题，生育津贴高于本人工资的话，是负责生育津贴的，而生育津贴低于本人工资，是给本人工资，都是就高不就低，也就是说，哪个最高发哪个。由于交生育津贴交得基数少，或者单位的社评工资赶巧了，比工资低的话，那么产假工资不变。不管生育津贴高还是工资高，都是以哪个高，哪个为准。所以给员工补缴社保，不管从正式的操作当中能不能补，咱们不考虑，我只是想告诉大家，从法律思维和逻辑方面一定要知道，你这件事情办完以后会不会给自己的企业带来隐患和风险。你们经常会问我，马律师，这么做有没有风险，这么做有没有隐患。你们自己画蛇添足多此一举的行为，必然就是风险和隐患。所以自己做的事情，跪着哭着也得把它走完，这个错误谁来承担？只能由企业承担，如果HR自己某些行为导致，或者帮助朋友，或者觉得我们俩关系好，给人补缴那两个月，HR也承担连带责任。

很多企业都会问产假绩效工资，我告诉你，多数的判罚尺度，绩效工资也是要发放的，由于歇产假没办法工作，你怎么就能确定人家绩效一定达不了标呢？因为人家有特殊情况，国家都允许歇产假，凭什么要把绩效工资扣除呢？认为一家的绩效得0分，从这种情形来看，其实就是自己吹毛求疵，钻好像感觉自己挺在理的牛角尖。如果新员工入职的时候已经怀孕了，有些地区是有些不一样的，有些地区是可以一直等她生完了，满足了10个月的时候，再去报销生育的津贴也好、产假福利也好，报销医药费，这是可以的。具体的还是以各地区的政策为准，拨打12333，加上各区的区号了解地方的政策，因为是以地方政策为准。假设有一个员工说，怀孕6个月，加入这个地区生产10个月，满足不了，这是因为员工入职就晚，这是员工知晓的政策。在入职的时候，在你知道这件事情的时候就要确认，签署一份协议，要明确知晓政策。

HR应对方法

对于HR的应对方法，老师也是给了口诀，要保证缴纳社保的及时性，有效运用合同工资的基数，灵活运用劳动用工方式。

什么意思，该补签的补签，该有第三方协议有第三方协议，该如何是如何，不要觉得本来可以直线走的方式非得拐一个弯明明可以找第三方机构在外地代缴，非得让员工自己找一家单位，人家找的单位一定是朋友的单位，跟人家找一个内退的单位一样，道理是一样的还用报销的方式，你觉得跟社保中心解释得清楚吗？明明可以直线走的方式非得拐弯，造成风险和损失，还有隐患，这是特别不建议大家走的选择方式。不是捷径，反而还给自己添了一堆麻烦。

老师也列举了很多社保稽查可能会重要的一些问题，包括不参保人员，将这些人员可以从社保稽查剔除，这些可以不缴纳社保。除此之外，任何免责都是不可取的，有些单位在制度当中规定，产假期间不发绩效工资，你说违反法律法规约定有效吗？无效，说了无数次还觉得可取，明明是说不通，根本不可能的，就是一个违反法律法规的行为，还觉得自己约定了，签字了就一定有效。同时在社保稽查当中，不列为工资总额的七种方式，我也列举出来，这些都可以作为工资总额，也就是社保基数可以剔除的。同时单位检查具体内容，大家可以把这六点作为审查的方式，自查的选择余地，同时基数核算的范围也给大家列举了。

这些条款总结的文字都是让大家知道社保是一个重中之重的问题，不是想逃避、拐弯就可以的。

好了，今天的课咱们拖的时间比较长了，因为这节课有点干巴巴的，很多法律法文的条款，所以也希望大家这节课真的能学到很多东西。

问答环节

马老师：我看到讨论组有一个人问，如果工资实发5000，个税发2000，我想问一下，您要是实发5000，那您一定是比5000多，你的应发工资，你的应发工资减了代扣个人部分五险一金，还要减税才是最后的实发，如果实发5000工资，2000个税，我真想知道3000怎么走账，如果说你是用个人账户走账，你们单位有偷税漏税的行为，一旦社保和个税联网了，包括你们的个人账户打款，很容易被别人认为你是偷税漏税，那么真的你这个2个问题都会成为企业的痛病也是大病，相当于人的癌症一样。其实我有一个小学同学，她就有一家企业，最后因为偷税漏税，现在被罚了将近200多万，已经构成刑事罪，大家自己掂量着来。而且HR、会计明知而故犯是参与犯，所以你也会成为刑事犯罪的从犯，所以大家一定要知道。

@Yolanda：薪资分成基本和绩效等，起码入职当年可以节约社保成本吧？

马老师：我看到HR问，第一年入职进行节约成本，把基本工资和绩效拆一拆，反正都按基本工资发。我想问一下，会不会有风险？会，绩效工资要么是固定的数，拆的时候。傻子都知道，那份钱是为什么，是为了拆分的。如果不拆分，把绩效作为考核结果，你总要发，你不说完全这一个月的绩效为0，浮动工资不是查处的范围不会的，所以你这种掩耳盗铃的方式是错误的。退而求其次，如果说绩效工资如果单位绩效考核制度做得不太好，或者HR做得不专业的话，大家功底没有那么深厚的时候，绩效做不好，还能有未足额支付劳动报酬，绩效不合格，今天老师上午的一个庭就是因为单位做绩效根本做得云里雾里的，所以做得绩效不扎实，降了工资，劳动争议的时候这笔钱还要补回来。很多员工都会最后仲裁结果以后，把工资架构，把你的应发工资确定之后，拿着这份法律文书到社保中心稽查，你觉得你的拆分是你傻还是社保中心的工作人员傻。

@dawis：老师，如果单位未足额缴纳社保，法律责任也会按欠缴数额加倍处罚么？

马老师：我看到有人问，如果未足额缴纳，法律责任是不是也按照欠缴的数额加倍处罚。是的，未足额就是欠缴，你欠的是少的那部分，未缴签的全部部分都属于。再回到刚才的问题，如果合同履行地和注册地不一致的话，如果合同大家都是模板式的，大家签的差不多，都是一样，也一定有额外的补充协议进行约定。所以大家一定要知道，你们经常用的模板，经常用的格式化不一定保证大家，那是偷懒给自己找借口，所以发生争议的时候没有约定，这是很多HR的通病，也是你们最常见的问题。

@天涯：马老师，我这边有个问题;公司有一员工发生工伤，被评了伤残10级，员工离职之后也是按照工伤的法律规定给予了离职补偿。但是员工又去劳动局申请仲裁，主张了公司未足额给他缴纳社保，要求公司补偿未足额缴纳的导致社保没享受到的那部分工伤待遇，能胜诉？离职的时候签了离职补偿。上面有写协商一致。

马老师：我看到学员问工伤的问题，这个问题老师做过这样的案子，打一个比方，如果我的工资是1万，单位有5000上的社保，发生工伤10级，假如说有些按照工资的基数赔偿，一次性伤残津贴，就是按工资的标准，一定是按照工资的5000因为社保给的基数都是5000。由于我的工资是1万，剩下的5000差额仲裁以后，被认定工资标准为1万，一旦补足社保，单位一样会承担差额的赔偿。所以说，由于社保没交足，没交够，少缴了，给员工造成的损失，这些全部损失都是作为可以主张再诉的。因为国家已经给单位明确法律规定，要足额缴纳社保，由于你没有缴纳社保，由于你没有缴纳社保，由于你少缴、欠缴所以法律无法保护你，任何免责条款都是无效的。所以大家看似签署一份协议，觉得认为免责，我告诉你员工都愿意签署，因为这些员工都知道，这些免责条款是无效的，也就只有犯二的HR会认为这个是保护企业的法宝，其实是无效的条款，无效的约定，根本无法保护企业。所以企业要想真的保护自己，真的要学会真正的走到合规合法。

对于工伤的赔偿，能不能完全的差额，不会被主张。其实也可以，双方协商一致，但是这个协商一致的差额不要显示公平，打一个比方，加入10级伤残赔20万，3万就赔偿了，显示公平太大了，一旦认定显示公平的数额，有可能双方签署的协商一致协议也是无效的，所以比例也要协商好，20万赔15万也是可以的，如果只想赔五六万，太显示公平，这种协议被认为显示公平和撤销，所以可以反悔。对于强迫人家签署，或者显示公平的协议签署，这些都可以让法院撤销，一旦撤销这份协议不存在了，协议不存在了，可以再次主张了。

@新方向：王老师，您好！我对您讲的育人方面很感兴趣。我是餐饮行业，请教您这样一个问题，团队建设中的育人、用人、留人一直是我很关注和学习的，怎样能更好的保持团队的积极性呢？多长时间做一次员工的激励最为合适呢？

王老师：激励分很多种，有职位上的激励还有精神上的激励，建议多用精神上的激励。其实人都希望被尊重和认可，所以你如果说是精神上的激励，我建议你随时随地，其实我们激励人的时候，凡是看他做得好的就拿出来放大，这就是文化塑造的一部分。餐饮业都会拿海底捞说事，其实它真正牛的就是它的文化。他招的人都从哪里来的？原来都是四川山区的，然后他们又有住房，待遇又比同行好所以能够留得住人。我记得海底捞的总裁说过说人跟不上，跟得上能开更多的海底捞，这里面必须要有物质上的拉力还有情感上的拉力才能将这个做好，建议你从这两方面都考虑一下。

马老师：对于不到岗的员工是否能停保，老师已经讲了很多，只要没跟员工解除终止劳动关系，还在用工，只是员工没真正付出劳动，没来上班，但是只要没解除终止，就必须缴纳社保，不能停保。

最后说一下，如果有些学员想买书的话，可以扫二维码，在微店直接下载，如果想要签名的话可以在备注当中注明。

好了，今天的课咱们拖的时间比较长了，因为这节课有点干巴巴的，很多法律法文的条款，所以也希望大家这节课真的能学到很多东西。