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2017年5月15日，《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》发布。抵押登记中的行政管理与司法效力相关问题成为实务工作中急需正视的问题。  要点一 正确认知未经登记的不完整担保物权之清偿力。 “应当登记而未登记的不完整担保物权仍具有清偿力”这一命题在旧的担保法解释体系下是一个难以解决的课题，因为旧法将登记行为的完成作为该类担保物权合同生效的前置性条件。因此，对于未经合法登记程序而仅以合同设立的不完整担保物权在旧法体系下均被纳入未生效民事行为的范畴。此时，无论是第三人或是主债务人所承担的都是赔偿责任，使得司法实务界均未将不完整担保物权的自身清偿力考虑在债务清偿体系之内。《物权法》已经抛弃了这种观点，对不完整担保物权（抵押权）仍承认其具有一定的清偿力。 根据《物权法》第199条第3项的规定，同一财产向两个以上的债权人抵押的，所得价款清偿时，抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 显然，新旧法的差异在于旧《担保法》及其解释只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的，按照债权比例清偿；而《物权法》对“未经登记的，按照债权比例来清偿”的规则不再仅以非登记生效类抵押作为其适用范围。借用举重以明轻的规则，既然承认未经登记的抵押权对两个以上的债权人有清偿力，那么对单个的债权人当然也有清偿力，故无论其是否属应当登记的抵押财产均可适用这一规则。但是，《物权法》第199条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿力的制度将与该法第 187 条产生表象性冲突。因为该条规定，应当办理抵押登记的抵押权自登记时设立。一项应当登记的抵押既然未经登记，那么根据第187条的规定属尚未设立的抵押权，那么又何来第199条所规定的清偿力呢？ 笔者认为，欲合理解释这一立法的“冲突”现象，必须对抵押权的权能进行辩证解析。 抵押权的权能应由受偿权和优先权两部分构成。其中受偿权是抵押权的基础性权能，优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障，故抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以登记制度所体现出来的公示性作为其存在的前提；受偿权的设立依据是抵押法律关系的各方当事人根据意思自治原则而签定的抵押合同。故第199条所规定的未经登记的抵押仍有清偿力是《物权法》对《合同法》调整权能的合理让度，是《物权法》承认《合同法》效果的一种体现。也就是说，如果一项抵押未经登记，那么其在登记制度的公法上不产生设立效果，故该项抵押权不产生对世性和公示性效力，债权人不享有该抵押权中的优先权权能。但是，并不能否认其根据《合同法》而设定的基础性权能即受偿权的存续效力。此项规则源自《物权法》已不再将抵押合同的效力与登记行为的完成与否进行反向性限制的立法精神。故在《物权法》体系下，抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的，当然也是生效的，此时不能再适用《担保法》解释关于此类合同“成立但不生效”的规则。 司法实践中，对未经登记的抵押权，在确认其受偿力前，如何能查明和排除有无合法第三人的存在，这是一个实务难题。笔者认为，法院不应当主动查证是否存在第三人，更不应要求债权人举证以排除第三人的存在。根据民诉法庭审程序规则，在法庭辩论终结前如有第三人向法院提出权利主张时，法院的责任是根据该第三人的举证情况确认其优先权主张是否成立。反之，如果法庭辩论终结后并没有任何第三人来主张权利，则在判决主文中应当确认债权人对该抵押财产具有受偿权，但不必画蛇添足地一律表述“该抵押权不得对抗第三人”。 因此，当针对应当登记而未登记的抵押权的受偿力作出确认之前，只要不成立第三人对该抵押物的优先权主张，则人民法院应当对抵押合同的效力及债权人基于有效抵押合同所产生的受偿权作出确认，但不应当将其这一受偿力表述为一种优先权。 要点二 正确认知抵押物登记时的价值评估与抵押合同效力之间的关系。 《担保法》第 35 条规定，抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值，从形式上看，本条属于强制性规范。据此，有观点认为凡抵押物的价值不足其所担保的债权时，该抵押将因违反强行性规范而无效。笔者认为，前述认知不当。 首先，将抵押设定前的评估程序强制化并无法律根据。因为《担保法》对抵押行为并无必须登记抵押物价值这一要求，如果说抵押物的价值必须大于或等于所担保的债权的话，那么，抵押人在登记时就必须对其物值进行评估，从而使评估成为抵押登记的必经程序，这实际上不合理地加重了当事人的负担。目前，国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》关于抵押权登记一章中亦并未规定强制性评估制度。 其次，前述认知忽视了抵押物价值的动态性。由于担保物无论是动产还是不动产，其价值受市场因素及自身因素的影响并不恒定。尤其是作为常用抵押物的房地产价值往往受国家政策、银行利率、市场供求等多种因素的影响而处于变动状态中。某物在设定抵押时其物值可能超出债权价值，但在实现抵押权时，却有可能因贬值而不足清偿，反之亦然。因此，在设定抵押时强调物值的大小并无实际意义。 再次，强制评估混淆了担保物权与所有权的本质属性。所有权的本质属性是支配权，因而在创设所有权时对其价值予以确认自有其必要性。但担保物权则不同，其虽为物权的一种，但不具有支配性。担保物权的本质是一种价值继受期待权。由于抵押权人并不享有物的占有权，其只是在实现抵押权时享有对该物变现价值的受偿权。因此，担保物权的价值体现在抵押权的实现环节中而与创设环节并无必然联系。 最后，强制评估与《物权法》和《担保法》的有股立法精神不符，且不当限制了当事人的融资能力。如果强行要求抵押物价值必须大于其所担保的债权的话，则无异于当同一债权设定了抵押担保时即排除了再设定其他担保方式的可能和意义。但依据《担保法》第 28 条规定，同一债权既有“人保”又有“物保”的，“人保”承担“物保”之外的补充责任。可见，《担保法》是承认同一债权的多种担保形式的。如果要求债权必须小于抵押物价值的话，则排除了同一物多重抵押担保的可能。同时，《物权法》第 185 条关于抵押合同内容构成的规定中，并未将抵押物价值作为合同的必备条款。 显然，要求对抵押物强制评估既限制了债务人和抵押人的融资能力，也消解了“人保”对“物保”不足清偿时的补充责任制度和其他担保方式的作用和意义，显然不当。笔者认为，根据抵押权的顺位制度，此种多重抵押的设定应以对后位债权人的告知和公示为条件。此时视为后位债权人接受了有可能难以实现抵押权的风险。 作者为北京大成律师事务所高级合伙人 《中国不动产》2017年第8期 ·END· 让不动产信息“动”起来 |
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