本文是根据最高人民法院民事审判第一庭的李琪法官在中国建设工程法律与争议解决2016年度高峰论坛中的演讲整理而成，在PPT的基础上，根据录音整理了口述部分。 整理过程中略有删减和调整，内容不做裁判或代理依据，仅供学习参考。
第四部分 工程价款结算 （一）开工时间、竣工时间的认定 1、开工日期的认定 建设工程开工日期为工期起算点时，是认定工期的基础事实。当事人对开工日期有争议的，人民法院应当按照以下不同情形分别予以认定： （1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期； （2）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期； （3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。 另外一种观点：仍以施工许可证载明时间作为开工日期，提前进场行为作为施工准备。参见最高法院（2015）民一终字第9号浙江环宇公司与唐山南北房地产公司建设工程施工合同案。 2、竣工日期的认定 《施工合同司法解释》第14条 口述：开工日期的问题可以用三句话概况，第一，开工日期原则上还是以开工通知上载明的，第二，如果载明的日期不具有开工条件的还是以具体开工条件的日期为准，第三句话可能会有争议，承包人提前入场时，一种观点认为是承包人何时入场，就以此时间作为开工日期，我个人倾向于另一种观点，以开工许可证上载明的日期为准。尽管承包人提前入场，我觉得可以把它视为开工前的准备，这也便于和行政管理的衔接。 竣工日期的认定，《施工合同司法解释》第14条列了三种情形，包括竣工验收合格之日，提交验收报告之日，转移占有建设工程之日。我想主要说明的是，在建设工程价款的优先受偿权的问题中，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”实际上是把已竣工的工程计算六个月，如果没有竣工按照合同约定的竣工之日作为起算日期。想特别说明的是《施工合同司法解释》第14条（二）“提交验收报告之日”和（三）“转移占有建设工程之日”这两个日期，尽管我们是把它认定为竣工日期，但《施工合同司法解释》第14条本意是为了保护承包人的利益，实践中在建设工程优先权的确定起算日期的时候，是不依照第14条的第（二）和第（三）作为优先权的起算日期的。 （二）建设工程施工合同无效，发包方能否请求参照合同约定支付工程价款： 《施工合同司法解释》第2条 该条解释并非赋予承包人选择参照合同约定或据实结算的权利。发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。 口述：建设工程施工合同无效，发包人能否请求参照合同约定支付工程价款？或者说承包人是否可以选择，一方面可以根据《施工合同司法解释》第2条的规定，请求参照合同约定支付工程价款，另外一方面也可以选择据实结算，是不是赋予了承包人一种选择的权利？对这个问题我们的态度是，第一，发包人也有这个权利，可以主张参照合同约定来结算工程价款。第二，这条规定并不是赋予承包人选择的权利，而是指在工程范围、工程量等没有发生变化的情况下，一般还是参照合同约定来结算工程价款。
（三）项目经理责任承担的问题 建筑施工企业真正的项目经理，有授权，无授权的是否有追认？看是否有代理权的表象，看善意相对人的过失。 另一种虚假项目经理，责任后果由谁承担，不是职务行为、是不是构成表见代理、过去往往在意行为人的表象，忽视相对人的善意。以谁的名义签订合同？是否有代理权的表象，相对人的善意。 人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间，以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理行为、是否参与合同履行等因素，综合分析判断。 考虑因素：书面文件（授权委托书等，防范载明“无权以公司后以项目部名义对外签订合同发生交易”或者印章加刻“对外签订经济合同无效”）；缔约名义；履约方式等。 口述：项目经理责任承担的问题，这种现象越演越烈，而且我一直顾虑的是它所诱发的道德风险。就像刚才所举的案例，浙江的施工企业跑到山东承包工程，又把工程非法转包给了实际施工人，实际施工人整了一堆对外的借款、材料款，最后让浙江的企业承担风险。后来我曾讲活该，可怜之人必有可恨之处。浙江的企业说先是山东这个案子判了它赔了1000多万的本金，加上利息又将尽1000多万。它只是为了赚取3%的管理费，除了这个案子之外，还有一堆案子等着它去应诉，几十个材料款纠纷，钢筋的、水泥的、木材的等等。我说这种情况之下很容易诱发道德的风险，假如我是实际施工人，不要说借1000万，既然让你转包人承担责任，一个亿我都敢借，你转包人来背锅吧。所以这也是我一直在考虑的项目经理责任承担的问题。
我想是不是可以从两个方面看待，一方面真正的项目经理，第一看授权，如果有授权，那他本身就是一种职务行为，第二如果没有授权，事后是否有追认，第三是否构成表见代理，第四考虑相对人的善意、无过失。而另一种挂羊头卖狗肉的项目经理，在非法转包、违法分包、挂靠下，为了应负监管也会存在项目经理，而他所从事的这些行为，责任后果由谁来承担？有几个因素也是要考虑的，第一，他肯定不是职务行为，不会给他这个权利，第二，最主要的看是不是构成表见代理。在表见代理的认定过程中，过去我们往往在意的是行为人的表象没有代理权、超越代理权，而往往忽视相对人的善意，所以针对这个问题，第一，以谁的名义签订合同，你以自己的名义，那自然谈不上表见代理，表见代理应当是以被代理人的名义来签订合同，第二，是否有代理权的表象，第三，实践中我们往往忽视的相对人的善意，在判断合同相对人是否属于善意无过失的时候，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间，以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理行为、是否参与合同履行等因素，综合分析判断。 谈到这个问题的时候我突然想到了《物权法司法解释一》，里面提到的善意取得的六个条款，我在想这些问题有没有一致性？对相对人的判断也应当是两个方面，第一是善意，这种善意应当是以一般理性人的注意义务为准，第二无过失，我觉得这些方面应当是一致的。
（四）审计结论、财政评审意见能否作为结算依据 争议背景依据：近年来，北京、上海、山东、江西等地的人大常委会先后出台地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，北京、上海等条例要求承发包双方“应当”把此规定写入合同条款。 比如2012年9月《上海市审计条例》第14条：政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确审计结果作为工程竣工结算的依据。 2012年7月《北京市审计条例》第23条。 价款被卡的问题、审计周期长。 （1）如果当事人在合同中未约定以审计做依据的，不以其为依据。 （2）当事人尽管在合同中约定“按照业主审计为准”字样，但不能必然得出当事人已同意接受国家机关审计对民事法律行为介入。 案例：最高法院（2012）民提字第205号中铁十九局与重庆建工集团建设工程合同纠纷案 裁判要旨：根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为签订合同时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。 （3）合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵守当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。 （2008）民一他字第4号答复福建高院：财政部门对财产投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。 口述：我以前一直认为这个问题不是争议问题的，因为我觉得2001年的时候最高法院对河南高的[2001]民一他字第2号答复，关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题,最高法院认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
但最近我发现这个问题越来越成为争议问题。导致这个问题的主要原因是各地出台审计条例，如上海的《上海市审计条例》也明确“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确审计结果作为工程竣工结算的依据。”北京也是。据我了解现在有20多个省市出台了这样的规定。最苦的就是建设工程施工企业，这种情况下面临几个问题，一个是价款被卡，可以理解，审计本身就要往下卡，第二审计周期长，如果说一直不出审计意见，承包人如何救济？针对这个问题我想四句话可以概括，第一句如果当事人在合同中没有约定以审计、财政评审结论作为最后的价款结算依据的，还是沿袭过去的做法，不把它作为结算依据，这个观念我们都已经接受了。第二句如果当事人尽管在合同中约定按照业主审计为准的字样，但不能必然得出当事人已经同意接受审计结果对民事法律行为的介入。也就是说约定以审计作为结算依据的话，应当是明确具体的。第三句对承包人可能是非常不利的，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵守当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。当事人如果自己在合同中已经明确这样约定了，实质是把一种带有具体行政行为性质的行为转化为当事人平等主体之间的权利和义务内容，那只能按照这个约定进行。
我一直顾虑的是审议意见、财政评审结论有问题，或者一直拖着不审计，怎么办？能把承包人给坑死、拖死。我个人觉得有两种方案，第一，对法院而言是最稳妥的，审计本身就是具体行政行为，而对具体行政行为的救济，可以通过行政复议或者行政诉讼的方式来进行，但问题是承包人是否是具体行政行为的相对人，能否有权利提起复议或者行政诉讼？这实际上是把行政权和司法权两种判断给分割开。第二，如果审计意见、财政评审意见存在问题，或者长时间不出具，法院是否可以委托司法鉴定？承包人当然是希望这样的。审计意见、财政评审意见尽管是带有具体行政行为的性质，但审计部门出具的意见从民事诉讼证据的类型上来讲，可以把它作为一种书证，公文书证。如果证据本身存在问题的话，是可以去补充完善的，通过司法鉴定来弥补。
（五）合作开发房地产合同当事人的责任 观点一：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他相对人对发包人建设工程价款债务承担连带责任，不予支持。 观点二：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应于支持。 案例：《公报》2008年第11期，最高法院（2007）民一终字第39号渤海公司与金世纪公司、宝玉公司建设工程施工合同纠纷案 口述：合作开发房地产当事人责任问题，有两种观点，一个公报上有个案例，渤海公司与金世纪公司、宝玉公司建设工程施工合同纠纷案，我出钱，你出地，咱俩合作开发，我出钱主导，与承包人签订施工合同，到期不支付工程款，施工人可不可以起诉我？基于合同相对性，《物权法司法解释一》制定时也考虑了这个问题。我个人倾向还是合同相对性，你这样做的目的不就是为了得到工程款吗？谁跟你签了合同你找谁，还可以通过优先权来实现，但现在倾向性的观点却不是。我为此写了个案例，但在审判长学习会上被否掉了。不同意这个观点，现在倾向性观点认为，以是否明知或者合伙来判断，这个意见也不同于江苏高院的意见，但与北京高院的观点一致，如果主张承担责任应当予以支持，如果是承包方自主张合同相对方，法院不应当释明，或把另外一方加进来。
（六）建设工程施工合同无效的处理 1、折价补充原则的适用 2、损害赔偿范围 最高法院民一庭倾向性意见：建设工程施工合同被确认无效后，发包人与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58条规定判令其承担相应的责任。 口述：建设工程合同无效的问题，在现实中法官难以把握的问题，比如合同无效停窝工损失是否支持，包括在合同无效后，合同结算“参照合同约定结算价款”时哪些可以作为参照依据，包括原定的违约责任是否把它作为损失，停窝工损失是否作为损失？表现在几个方面，有的是索赔方式，有的是实际支出，可否作为依据，我想这个问题，在下午还会讨论，对此我写过案例，登载民事审判指导与参考上，大概是甲方找到乙方签订施工合同，没有经过招投标程序，在合同履行中，发包人找到承包人的各种问题：包括使用不合格的钢管、水泥被查处，工人打架延误工期，工期一延再延，审理中首先合同被确认无效，其次需要明确无效合同的赔偿范围，我想法律依据主要是《合同法》第58条，合同被确认无效后，取得财产应当各自返还，无法返还折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，在目前大量无效合同情况下哪些情形可以列入依据《合同法》第58条，或列入赔偿范围争议很大，而我的这个案子，开发商已经与业主签订逾期交房违约金和逾期办证违约金，并且已经支付，对此我的思路是，如果签订合同时或履行中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过程确有因果关系，可以纳入过错损失范围，根据过错程度，合同履行情况，该案主要过错方在发包方，但基于已经向业主支付违约金，让承包人承担30%。现实中争议很大。上午的内容到此结束，感谢举办方，很愉快的交流，像个大party，大家对建工法律都有热情，希望大家为正在进行的施工合同司法解释二的出台献智献策。
落落无言团队整理，限于篇幅，分三期发送
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