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原标题：证据“三性”质证宜采分层递进调查模式[
万毅 我国刑事司法实务中，在法庭调查环节，为人耳熟能详的法庭用语之一就是“下面请辩护人（公诉人）对证据的三性发表意见”。所谓“证据的三性”，即证据的真实性、关联性、合法性。 在我国，法庭组织控辩双方对证据的三性展开质辩的过程，通称为“质证”。因此，我国司法实务中的质证活动，在内容和对象上指向的就是证据的三性，学理上称之为“三性质证”模式。对证据三性的质辩活动，在控辩双方的角度而言，是质证，而从法官的角度来说，组织控辩双方进行质证，则是一种证据调查活动，因此，“三性质证”模式同时也是我国刑事庭审基本的证据调查模式。“三性质证”模式因其内容简单、明了，技术上便于操作，故自其创设以来便相沿成习，业已成为我国司法实务中公认的质证和证据调查的基本模式和不二方法，理论上和实务中皆少有反思，更殊有质疑。 “三性质证”模式的特点在于将同一个证据的三性即真实性、关联性和合法性作为一个整体单元来展开调查，这使得我国刑事庭审的证据调查模式在某些方面颇具特色： 第一，集中型证据调查模式。即，证据的三性问题，只能在刑事庭审的法庭调查环节集中进行调查，禁止在庭前对证据的合法性进行调查。这一观点已深刻影响到我国刑事诉讼的相关制度设计和刑事司法改革的走向。例如，关于在庭审实质化改革背景下庭前会议中能否“排非”的争议就是一个典型。在庭审实质化改革背景下，为了保证庭审的集中、高效、流畅，庭审必须是重点审、争点审、焦点审，即庭审只围绕案件的争点事实展开审理，而对于控辩双方没有争议或争议不大的事实则简化审理。这就要求充分发挥庭前会议的过滤功能，一方面，在庭前会议中解决与案件实体事实无关的程序性事项，如管辖权异议；另一方面，则应在充分开示证据的基础上有效整理争点，明确庭审的重点。但问题在于能否在庭前会议中对非法证据展开调查、先行解决非法证据争议呢？从配套改革的角度讲，在庭前会议中先行解决非法证据争议，能够确保庭审质证“轻装上阵”、紧紧围绕证据的真实性和关联性进行，促使整个庭审紧扣案件事实这一主题而不至于为了“排非”而“分心”“跑题”。但主流观点却认为，“排非”的实质是对证据三性中的合法性问题进行调查，而证据的合法性已经属于质证的范畴，只能在刑事庭审的法庭调查阶段集中进行，故反对在庭前会议中对非法证据展开调查。 第二，平行式证据调查模式。即，刑事庭审中针对证据的三性问题，不分先后顺序、一并进行调查，没有逻辑上的先后顺序和层次之分。实务中，往往由法庭组织控辩双方围绕证据的三性问题笼统发表质证意见，最后由法官在判决书中从是否采信证据的角度对双方发表的质证意见作出回应并给出结论。由于这种平行式证据调查模式在对证据进行调查和质证时，不区分证据三性问题的先后顺序与层次性，而是要求控辩双方笼统对证据的三性一并发表质证意见，往往使得法庭调查和质证缺乏条理性和针对性，难以真正展开观点交锋，有时甚至会使质证过程演变为各说各话，造成一种混乱无序的状况。除此之外，平行式证据调查模式的另一重大缺陷在于：由于证据调查缺乏层次性，无法过滤不具有证据能力的证据，因而，不具有证据能力的证据也得以在法庭上出示、质证，容易对法官的心证造成“污染”。虽说法庭最终可能会将该证据排除在定案证据之外，但此时法官心证已受影响，所谓排除，不过徒具形式而已。 笔者认为，“三性质证”模式将同一个证据的三性作为一个整体单元来展开调查，这一理论前提和基本思路在根本上是错位的。因为，证据的三性问题，实质并不是同一个逻辑层面和范畴的问题，强行将三者杂糅、拼凑在一起，笼统冠之以“三性”之名，实在有些牵强。 从证据法理上讲，在证据的三性中，合法性与证据的证据能力相关，系证据的形式资格要件，属于证据程序面的问题；而真实性和关联性，则与证据的证明力有关，系证据的实质价值，属于证据的内容和实体面的问题。众所周知，证据能力与证明力是两个内涵完全不同的概念，证据的形式资格要件和证据的实质价值以及证据的程序和证据实体则是证据内外不同构造的反映。由此，证据的合法性与证据的真实性、关联性其实应当分属两个不同的逻辑层面和范畴，而不宜混为一谈。在程序上，证据能力的调查应当先于证明力的调查，因为，证据能力关系到一个证据材料是否具备作为证据使用的资格问题，是需要先行调查、解决的问题，在逻辑顺序和层次上具有优先性；只有先行调查并肯定证据在形式上具有证据能力之后，才能进一步调查该证据对于案件事实的实质证明价值即证明力。换言之，对证据合法性的调查与对证据真实性、关联性的调查，应当区分为两个不同的层次进行；在逻辑顺序上，对证据合法性的调查应当先于对证据真实性、关联性的调查，而不能将两者置于同一个层面甚至混为一体，以所谓“三性”为名笼统进行集中、平行式调查。 基于上述分析，笔者认为，当前实务中所实行的“三性质证”模式应予适度调整，改采一种分层、递进式调查模式。具体而言，对证据的合法性的质证和调查应适当前置，法庭调查伊始即应组织控辩双方先行针对证据的合法性进行质证，以解决证据的证据能力问题。法庭在对证据的合法性进行调查后，应当庭作出该证据是否具有证据能力的决定。在法庭就该证据是否具有证据能力作出决定之前，不得在法庭上出示该证据，更不得对有关证据的真实性、关联性进行质证；只有在法庭作出该证据具有证据能力的决定之后，才递进到下一环节对证据的真实性、关联性进行质证。 实务操作中，为提高质证的效率，进入法庭调查阶段后，审判长应先行询问辩护方对于控诉方举证目录中列明的证据的合法性是否有异议，然后组织双方对辩护方提出异议的证据的合法性逐一进行质证，最后由法庭对上述证据是否具有证据能力作出决定。对于辩方提交的证据，亦依照上述方式处理。需要注意的是，由于我国的证据合法性概念较为宽泛，不具有合法性的证据，既可能构成非法证据，亦可能是瑕疵证据。因而，实务中，在法庭对证据的合法性进行调查后，应当分别作出如下处理决定： 若认定构成非法证据的，应当庭作出排除该证据的决定，该证据之后不得再在法庭上出示、质证；若认为构成瑕疵证据的，则应要求补正或作出合理解释，若能够对瑕疵证据进行补正或作出合理解释，则应作出该证据具有证据能力的决定；若不能对瑕疵证据进行补正或作出合理解释，则应作出排除该证据的决定。在法庭作出证据具有证据能力的决定之后，再由检察机关按照举证目录中列明的、具有证据能力的证据依次向法庭举证，然后法庭再组织双方对该证据的真实性、关联性进行质证。由此形成一个先行调查证据的合法性，再行调查证据的真实性、关联性的分层、递进式证据调查模式。 采用上述分层、递进式证据调查模式，有两个突出的优势：一是使得庭审质证更有层次感、更有条理性和针对性，避免质证过程的混乱无序，便于法庭对证据的证据能力和证明力分别进行审查、判断；二是这种分层、递进式证据调查模式可以形成一道防火墙、隔离墙，阻止不具有证据能力的证据在法庭上继续出示，进而防止法官心证被“污染”。先行调查证据的证据能力，且明确只有经过调查具有证据能力的证据才能在后续程序中出示、质证，无形中形成了一道隔离墙，可以将不具有证据能力的证据阻挡在程序之外，无法在后续的程序中出示、质证，以防止法官心证被这些有问题的证据所“污染”。 另一个相关问题是，既然证据的合法性（证据能力）调查与证据的真实性、关联性（证明力）调查应当分开进行并先行调查，那么，能不能据此将证据的合法性调查提前至庭前会议中进行？对此，笔者认为，既然如前所述证据的合法性调查与证据的真实性、关联性调查应当分层次进行，那么，将证据的合法性调查前置至庭前会议进行，并无不可。然而，之所以有观点反对在庭前会议中“排非”，还有一个理由，即，他们认为庭前会议只是庭审的准备程序，从这一定位出发，在庭前会议中不得进行案件的实质性审理包括证据调查，否则将架空庭审，有违庭审中心主义之基本法理。笔者认为，从庭审中心主义的角度出发，庭前会议中确实不能进行涉及案件实体事实的实质性审理活动，但问题在于，证据的合法性调查包括“排非”调查，究竟是否属于关涉案件实体事实的实质性审理活动？不无异议。例如，在法院开庭审理一起故意杀人案之前，辩护人提出被告人的有罪供述系刑讯逼供所致，因此申请排除该供述。在该案中，争点证据是被告人的供述，争点是供述证据的合法性，但该案的实体事实是被告人是否实施了被指控的行为，至于该案有罪供述究竟是否系刑讯逼供所得，属于证据如何形成、收集等程序面的问题，与“被告人是否实施了被指控的行为”——这一案件的实体事实并不直接相关，法庭在调查该供述的合法性时，亦不会涉及案件事实本身。因此，在庭前会议中对供述的合法性进行调查，并不构成对案件实体事实的实质性审理，也就不违背和抵触庭审中心主义的基本要求。由此可见，在庭前会议中对非法证据展开调查、先行解决非法证据争议，并无证据和程序法理上的障碍。 （作者为四川大学法学院教授、博士生导师） ] |
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