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一、基本案情 陈某，男，1972年2月出生，汉族，中共党员，某县公安局民警。 2017年1月1日，群众李某母亲发生交通事故死亡，李某请朋友县公安局民警陈某帮忙打听情况。1月2日，陈某到交警队找到同事张某（主办民警）打听事故责任认定，并口头请托张某在办案中照顾死者方。当晚，陈某至李某家看望，二人商定由陈某出面向张某送现金2000元。其后李某拿2000元给陈某。 1月4日，陈某带2000元现金到民警张某办公室找张某，因张某不在，陈某将2000元现金放于张某办公桌抽屉中，并电话告知张某在其抽屉里放了李某的“小心意”，张某在电话中回绝，并在一天后，将该2000元当面退还给陈某。其后一天，陈某再次带一个装有2000元的信封到张某办公室，见张某办公室内有其他人，直接将信封扔在张某桌上并离开，张某未能阻止。两天后，张某通过微信将2000元转账退还给陈某。 在张某第二次退钱之后，李某打电话给陈某，陈某说张某已将2000元退回，并询问何时将钱退还给李某，李某称“以后再说”。其后，陈某多次向李某表示要退还该笔2000元。后李某对交通事故处理结果不满，到纪检部门投诉，遂案发。 二、分歧意见 该案审查过程中，审查人员对陈某行为如何定性产生争议，主要有三种意见。 第一种意见认为，陈某与李某的行为构成共同行贿，但由于李某并非中共党员，无法追究其纪律责任；同时由于张某未收取财物，行贿行为未完成，所以陈某的行为应定性为行贿未遂，以《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《处分条例》）第28条定性处理。 第二种意见认为，陈某与李某的行为构成共同行贿，但由于李某并非中共党员，只追究陈某的党纪责任；张某是否收取财物，不影响行贿行为的完成，陈某的行为应定性为行贿，以《处分条例》第28条定性处理。 第三种意见认为，李某并非党员，无法与陈某构成共同行贿，陈某的行为应以违背公务员职业道德行为以《处分条例》第29条定性处理。 三、分析意见 案例所述的情形在违纪案件处理实践中时有发生，此类案件的定性处理是实践中较为棘手的问题。笔者个人同意第一种意见，即陈某的行为构成行贿（未遂）。这个案例本身并不复杂，但这个案例背后关于共同违纪和违纪形态的两个违纪理论问题是值得研究的。 1.共同违纪问题。 《处分条例》第二十五条第一款：“二人以上（含二人）共同故意违纪的，对为首者，从重处分，本条例另有规定的除外；对其他成员，按照其在共同违纪中所起的作用和应负的责任，分别给予处分。”按照该条的表述，二人以上共同故意违纪的才构成共同违纪，这里隐含了三个条件：一是共同违纪的主体是二个以上具有责任能力的主体；二是共同违纪要求违纪主体具有共同的违纪行为；三是共同违纪要求违纪主体之间具有共同的违纪故意。 案例中表现的情形是第一个条件出现了问题，即行贿人李某不具备党员身份，无法追究其党纪责任，这种情形下能否追究共同行贿人张某的违纪责任？刑法是党纪处分条例的重要渊源，党纪处分条例中的违纪基础理论基本都来源于刑法理论。但违纪案件与刑事案件也有诸多差别，比如违纪案件的主体基本都是特殊主体，即中共党员，这种主体身份的要求给办案实践带来了较大的障碍，如案例中所表现的非党员与党员能否构成共同违纪？这种情况实践中较为常见，例如，党员甲唆使并帮助国家工作人员乙（非党员）利用职权骗取公款2万元，从刑法理论看来，甲乙两人构成共同贪污2万元，但党纪处分时，由于正犯乙并非党员，甲能否单独定性为党纪意义上的贪污？甲不具备国家工作人员身份，也无法利用自身职权侵占公款，单独定性为贪污似乎亦不合适。但如果不定贪污，又应当如何定性？ 个人认为，对于共同违纪的认定，仍然应当坚持实质判断的标准。首先完整评价整个案件，是否有受保护的法益被损害；其次判断当事人的行为与损害结果之间是否有因果联系；最后判断各参与人是否应承担责任以及具有何种责任。 具体到案例中，陈某受李某所托向张某行贿，首先侵犯了公职人员职务廉洁性和职务行为不可收买性，且陈某与李某事先有行贿的共同意思联络；在案例中陈某先后两次送钱给张某，是行贿行为的策划者和具体执行者，在整个行贿过程中地位和作用比较明显，与李某构成共同行贿；但由于李某不具备党员身份，形成阻却事由，无法用党纪追究其责任，陈某构成行贿。 2.违纪未遂问题。 处分条例并未将刑法中既遂未遂、预备中止等概念引入其中，有意见认为处分条例中规定的行为只限于既遂状态。这也给纪律处分实践带来了诸多困扰。例如，某镇组织干事采取弄虚作假的手段意图将不符合党员条件的人发展成为党员，但在报批时，因该镇组织委员未同意，此事未成功。如何定性？再如，三名公安机关民警相约在工作时间去饮酒，但刚到酒店包厢即被纪委暗访人员查获，这种行为又如何定性？按照《公安机关人民警察纪律条令》第二十三条，民警在工作时间饮酒的应当给予处分，但这三名民警约定饮酒，因意志之外的因素未能得逞，对于此类行为能否按工作时间饮酒未遂来定性处理？ 个人认为，违纪基础理论还是应当引入未遂等刑法概念，这对于定性处理部分未完成形态的违纪问题较为妥当。 3.行贿未遂问题。 长期以来，由于实务中的种种困难，我国对行贿的理论研究相对薄弱。总书记在十九大报告中提出“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查”。监察委成立之后，对于行贿问题的理论研究应当更为深入。 刑法理论认为，犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪行为，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中。实践中对行贿是否存在未遂形态仍存争议，主要有否定说、肯定说和区别说等。通常认为，在主动行贿的情况下，应当以行贿人实际交付财物和请求受贿人为其谋取不正当利益为既遂标准。本案中，陈某受李某所托先后两次向张某行贿，张某未收均退回，行贿人实际交付财物的行为因意志以外的因素未能完成，应当认定为行贿未遂。从行贿人的意图来看，其行贿是希望当事人得到财物，要全部实现其意图，就要求当事人实际收受财物为既遂的标准。如果当事人不收受财物，则意图永远不能实现，即使行贿人交付财物的行为已经完成，但结果却不会发生，这更符合行为实施终了的未遂的特征。 当然，在这个案例中，如果从纪律角度考虑，第三种意见以违反公务员职业道德定性也是值得考虑的。 【实务】中纪委官媒：如何把握干预和插手批办行政许可、资金借贷与滥用职权的区别 【实务】关于违反财经纪律案件中的责任划分问题研究 | 747 【实务】中央纪委官媒：纪委常委涉嫌违纪案件立案和审批程序研究 【实务】关于党纪处分条例中收受财物行为的定性问题研究 | 726 【实务】如何认定与他人发生不正当性关系的行为？（全了！超级指南）| 732 【实务】党员干部与管理服务对象之间发生借贷关系，应如何定性处理？ | 695 【实务】党纪处分条例中关于党纪政务处分衔接的问题 | 751 ................
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