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一、问题的提出 2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款确立“高度盖然性”证明标准之后，我国民事诉讼证明标准逐渐摆脱了刑事诉讼证明标准的束缚，建立了自己独立的体系。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条第1款则对这一标准作了更准确的表述，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。该条第3款又规定：“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”第109条则专门针对某些案件规定了更严格的“排除合理怀疑”之证明标准，即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”显然，《民诉法解释》试图在民事诉讼中确立层次化的不同证明标准。 关于民事诉讼中证明标准的层次化问题，域外法学界已经进行了较多探讨，并且已经在司法实践中进行了适用。比如两大法系均在坚持原则性证明标准的基础上，根据待证事实的类型和特点设计了不同层次的证明标准，英国有所谓的“灵活性的证明标准”；美国则存在“清晰和有说服力的证明标准”；大陆法系的瑞典根据待证事实的性质不同，设计了不同等级的证明标准；德国民法上也存在高于或者低于原则性标准的法条或者事项，体现了民事诉讼证明标准的弹性和适应性。①但应当注意的是，域外民事诉讼中所探讨或适用的层次化证明标准，实质上均是强调不同情况下待证事实之证明及法官形成心证的盖然性程度的差异，决非适用刑事诉讼的证明标准；然而，我国《民诉法解释》第109条却试图在民事诉讼证明标准体系构建之中直接引入了刑事诉讼的证明标准，这一做法既忽视了域外国家证明标准层次化存在的环境以及正确的适用规则，也与我国实际情况不符，且不利于我国民事诉讼法学的科学发展。 二、“排除合理怀疑”标准混淆了与刑事诉讼证明标准的区别 证明标准的层次化在英美法系中发展得较为成熟与完善，特别是在英国的判例中，曾出现过民事案件中某些事实适用“排除合理怀疑”证明标准的情况；在美国规定适用特殊证明标准的待证事项中，亦包含了欺诈、口头遗嘱等事项。表面上看，这似乎为我国《民诉法解释》第109条确立“排除合理怀疑”证明标准提供了参考依据，但该条款之规定实则误解了英美法系的证明标准理论及实务操作，模糊了英美法系适用上述规则的语言环境及司法背景，亦没有区分上述待证事项与我国规定的待证事项的区别。在涉及证明标准的比较法研究中，各种证明标准模式赖以依存的制度背景和法律思维方式大多被忽略了。② (一)片面理解并“借鉴”了英美两国的相关规则 在英国，其民事诉讼的一般证明标准是“盖然性权衡”或者说“盖然性优势”，也就是说，案件中负有证明责任的当事人只要证明并使审理者确信其所主张事实的真实性大于不真实性便可，以此为基础，英国在一些判例中确立了“灵活的证明标准(a flexible standard of proof)”。所谓“灵活的证明标准”，又可称为“弹性的证明标准”，就是指民事诉讼的证明标准视案件事实的严重程度不同而会有所变动，所主张的事实的性质越是严重，证明所要达到的盖然性程度越高。对于“灵活的证明标准”，有个别的民事案件在理解和适用时采用了“排除合理怀疑”的表述，这就涉及此类案件中相关事实的证明标准与刑事诉讼的证明标准的关系问题。关于二者关系的探讨中，在英国有一个著名的案例，即1950年的Bater v.Bater一案，该案是关于离婚诉讼的案件，由于涉及到虐待事项，原审法院以不能证明至“排除合理怀疑”为由驳回了原告的离婚请求，上诉法院亦维持了原判。丹宁勋爵在该上诉案的裁判理由中指出：“民事案件与刑事案件从来没有一个绝对的标准，某一民事案件可以以盖然性占优势获得证明，但在盖然性的范围内可以有不同的盖然性程度，该程度依赖案件的诉讼标的不同而应有所不同，民事法庭在斟酌一个‘欺诈’的指控时，与斟酌一个‘过错’成立与否的指控相比，前者所要求的盖然性程度要高。换句话说，所要求的盖然性程度应与‘特定情形’相称。”③该段话强调这样一种规则：在坚持盖然性权衡的原则下，所指控事实的性质和程度不同，相应的证明标准也有所变化。那么，上述解释和Bater v.Bater案中适用“排除合理怀疑”之证明标准，是否意味着民事诉讼可以适用刑事诉讼的证明标准呢？对此，丹宁勋爵也注意到问题之所在，但他认为，假如民事证明标准被认为是灵活的，但还不至于灵活到模糊了民事和刑事证明标准之间的重要区分。他表示：“民事法庭不采纳像刑事法庭那样高的证明标准，即使这类案件被认为具有犯罪性质。”其后，在1956年的Homal v.Neuberger Product Ltd一案中，丹宁勋爵又面临了民事诉讼证明标准的问题，该案是关于一个“欺诈”的案件，三名法官在是该适用“排除合理怀疑”还是“盖然性占优势”的证明标准时产生了分歧，最终上诉法院的三名法官一致同意民事证明标准才是该案适宜的证明标准，因为“民事案件中要求的盖然性不必达到刑事所要求的很高标准”④。 在英国，灵活性的民事证明标准所适用的案件范围非常广泛，其中既有涉及非犯罪或准犯罪性质的民事案件，例如婚姻家庭案件中涉及的非犯罪或准犯罪性质的事由(如通奸、虐待和遗弃)，民事诉讼中的藐视法庭行为等；也有涉及犯罪指控的民事案件，如对子女性犯罪而引发的监护权诉讼、因谋杀或其他犯罪而产生的继承权纠纷之诉、因合同欺诈而引起的合同纠纷之诉等。⑤应当明确的是，此类灵活的证明标准(弹性证明标准)在盖然性的程度上应当有别于一般民事案件的盖然性程度，但英国的理论和实践并不认为该标准是一种与或然性权衡标准相并列的新标准，其本质上仍然是或然性权衡标准，二者的区别仅在于弹性证明标准所要求的盖然性程度比较高而已。⑥即使对于民事诉讼中所涉及的犯罪指控，在适用证明标准问题上曾经存在争论，但晚近的英国判例亦强调应当适用民事诉讼的证明标准而非刑事诉讼的证明标准。英国著名证据法学者摩菲也明确指出：“现在看来很清楚，在民事诉讼中提出的刑事或准刑事指控的证明标准，是通常的盖然性权衡。”⑦英国的理论和实践表明，对于民事诉讼中所提出的涉及犯罪行为或准犯罪行为的证明，或者对于某些涉及身份关系的特殊事项之证明，虽然提高了其证明标准，但也并非实行刑事诉讼中的“排除合理怀疑”之标准，而我国《民诉法解释》第109条却试图一般性地规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通等事实，适用刑事诉讼中的排除合理怀疑之证明标准，域内外的理解及规定显然是存在区别的，因此，英国所实行的“灵活的证明标准”不能作为证成后者合理性的注脚，但《民诉法解释》的起草者似乎对英国的理论和实践存在着误解，从而规定了该条内容。 而在民事诉讼法中明确区分证明标准层次的美国，对我国《民诉法解释》第109条规定的“排除合理怀疑”证明标准也并非具有实际上的借鉴意义，尽管在特殊事项上有着某些相似之处。在沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中引用过这样一段话：“在美国民事诉讼中，证明标准分为两个层级，优势证据标准适用于大部分民事案件实体事实的证明，清楚和有说服力的证明标准用于特定事实，如欺诈的证明”以及“许多司法区要求，民事欺诈案件或可能涉及刑事行为的民事案件的主张，要用清晰且令人信服的证据加以证明。”⑧这似乎表明了我国在构建证明标准层次化时有意参考并借鉴了美国的相关规定。但美国所确立的“清晰和有说服力的证明标准”是更接近于大陆法系的“高度盖然性”证明标准，实际上就是比普通民事案件高、比刑事案件低的证明标准，当然低于我国《民诉法解释》第109条中的“排除合理怀疑”的证明标准。显然，在美国，考虑此类事项的严厉程度，虽然在证明标准上有所提高而不同于一般案件所适用的优势证据标准，但在程度上还是有所保留，至少不能直接等同于刑事犯罪的“排除合理怀疑”之证明标准。否则，何须新增加一种证明标准的层次？其实，在我国主张对某些民事案件事实提高证明标准的一些支持者的理由之中，更多人使用的是“与刑事诉讼相类似的标准”，而正式的法律条文却直接将其表述为“排除合理怀疑”的证明标准，似乎有着过于拔高此类事项证明标准之嫌。况且英美两国这些规则都只是特殊情况下证明标准的变化，一般情况下在民事案件中原则上使用的还是民事证明标准，只不过由于英美法系国家随着司法实践中不断出现的鲜活判例才使得联邦及各州的民事证明标准带有各自的特色。⑨ (二)混淆了刑事诉讼与民事诉讼“平等对抗”原则之区别 毋庸置疑的是，在任何诉讼中原告与被告的正当利益都是受到法律同等保护的，禁止为保护诉讼一方当事人的利益而损害另一方的利益，乃为司法公正优先考虑的目标。⑩因此，在诉讼结构的构造中，一般会维持原、被告双方力量平衡的格局，而证明标准的调整将会打破这个平衡的状态。通常情况下，凡是由国家机关承担证明责任的场合，法律都会设置较高的证明标准，(11)刑事诉讼中承担指控犯罪事实的检察机关如此，行政诉讼中作为被告的国家机关证明其行为合法亦如此；而在被告人或者行政相对人负有证明责任的情况下，法律对于其证明标准的要求都不需要达到最高标准，甚至在达到足够程度之后就可以被法官所采信。在刑事诉讼当中，之所以要求检察机关承担更重的证明任务，原因之一在于，检察机关享有一系列的国家资源，拥有公安机关的配合与协作，甚至一切可能出现在诉讼程序中的机关、单位的配合。这样强大的取证能力以及诉讼能力非一般组织、公民个人所能及。作为被告人的普通公民，即便是有律师的支持以及国家为保障犯罪嫌疑人权利所赋予的相应的辩护律师的一些权利，其在取证能力上也难以与检察机关相抗衡。此外，被告人将面临的犯罪指控将会导致其失去人身自由甚至生命的严重后果，双方的利益处于严重不平衡的状态，因此，在诉讼“平等对抗”的要求下，唯有提高检察机关的证明标准，承担更多的举证责任，才能维持这种平衡状态。与此同时，也只有使被告享有更多程序上的“特权”，降低证明标准，才能使双方重新回到平衡。可以说，在证明标准的设置上，法律对公诉方与被告方的区别对待，体现了一种“天平倾向弱者”的程序理念。(12)然而，在一般的民事诉讼中，原被告双方本就是平等的民事主体，其举证能力与诉讼能力大致相当，即便是有所差别，也非刑事诉讼中这样“天然的不对等”。因而不需要通过设置如此至高的证明标准来维持这种平衡状态，否则会使得一方当事人的证明责任压力骤增，反而处于明显不对等状态。 (三)忽视了刑事诉讼与民事诉讼案件性质之差异 由于案件性质的严厉程度对证明标准设置的高低有着决定性的作用，因而在讨论民事诉讼中能否适用“排除合理怀疑”标准时就必须对案件性质进行分析。 刑事诉讼与民事诉讼适用着不同的证明标准，最显著的原因就是二者所处理的案件之性质不同。一般情况下，刑事诉讼需要适用最严格的证明标准。由于刑事诉讼涉及当事人的人身自由权以及生命权等最重要的权利，一旦错误，后果十分严重，往往是无法弥补的，因此特别强调对犯罪嫌疑人的人权保障，这不仅是出于严厉惩治犯罪的需要，也是保障无辜的人不受到法律追究的要求。法律也容忍基于保障这一价值追求而牺牲的对真正犯罪人的错误放纵。而民事诉讼主要解决的是平等地位的当事人之间发生的婚姻、继承、财产等权利义务的关系，这些权利的丧失远不及生命权以及人身自由权被剥夺之后果的严重性。正因为民事诉讼与刑事诉讼在案件性质上有着本质的区别，因而即便在民事诉讼中存在着一些特殊待证事实，也不能与刑事诉讼中的事项相提并论。 (四)漠视了刑事诉讼与民事诉讼的证据规则之不同 一般来说，证明标准借助诉讼制度的设置得以顺利地实施，同时诉讼制度特别是程序的价值借助于证明标准得以凸显。(13)“排除合理怀疑”证明标准作为刑事诉讼中原则性的证明标准，有着自身适用的一系列规则与保障。按照“排除合理怀疑”证明标准的要求，一切能够在刑事诉讼中作为证据使用的资料都必须受到证据客观性、关联性以及合法性的严格制约，并且这种制约将从实体法以及程序法两个方面来体现。 一方面，刑事诉讼与民事诉讼在证据搜集方面存在着根本性的区别，一个是由国家公诉机关来搜集，一个是由平等的民事主体自行搜集，对于证据来源的合法性以及相对应的采信程度完全不同，因而“排除合理怀疑”证明标准无法在民事诉讼的证据规则下进行，且自行搜集证据的合法性是否要等同刑事诉讼的标准去判断也有疑问；另一方面，没有了“排除合理怀疑”证明标准的纠错机制，如非法证据的排除，严格的传闻规则等，那么其在适用过程中的效果又会大打折扣，又如何做到在民事诉讼中适用“最高证明标准”？实际上在民事诉讼中不可能轻易地达到刑事诉讼证明标准的目标。此外，民事诉讼其他程序设计也反映了这一区别。民事诉讼从性质上说属于私权纠纷的解决程序，当事人的实体权利和诉讼权利均可以放弃，当事人之间亦可以通过诉讼上的调解以及诉讼外的和解协调利害关系，法院还可以借助推定方式实现多重证明功能，因此，这在多方面实际降低了对证明标准的要求。(14)《民诉法解释》第109条的初衷是提高某些待证事项的证明标准，却疏忽了采用刑事诉讼证明标准带来的问题，如果在司法实践中强行适用，势必造成权利人证明的难度而使其权利难以获得司法保护等消极后果。 三、“排除合理怀疑”证明标准之理由难以成立 根据《民诉法解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”据此，适用“排除合理怀疑”证明标准的待证事实分为两类，一类是欺诈、胁迫、恶意串通的事实，另一类是口头遗嘱或口头赠与的事实。而从最高人民法院所主张 |
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