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(2013-01-06 15:04:59) 一、客观归责理论的三个层次 客观归责理论分成三个层次：行为是否制造不被容许的危险；危险行为是否在因果流程的常态上导致结果发生；因果流程是否在构成要件的效力范畴内。 第一层检验，行为是否制造不被容许的危险，主要说明，降低风险的行为，等于没有制造危险，因此不能将结果归咎于此行为。此外，容许危险的行为不能将结果归咎于容许危险范围内的行为。对过失犯的意义是，只有逾越容许的危险范围，才有过失。 第二层检验，危险行为是否导致结果发生，三个重点：一是危险行为与结果的发生，是否为常态关系？二是行为如果升高了风险，是否应将结果归咎于这个行为？三是危险行为所引发的结果，是否在规范的保护目的内？ 第三层检验，因果历程是否在构成要件的效力范畴内，大略说，处理两个问题：一是参与他人故意的危险行为是否应被归咎？二是属于专业人员的负责范畴，应该归咎何人的行为？ 二、第一层次——行为制造不被容许的风险 行为是否制造不被容许的危险，是要过问何种行为所隐含的危险逾越法秩序的界线。如果行为的危险性是被容许的，那么，所引发的后果就不能归咎于这类行为。 （一）降低危险等于没有制造危险 依照客观归责理论，降低危险的行为等于没有制造危险。所谓降低危险，主要是指对于既存的危险，在程度上修正为更轻微，或在方式上导致结果由另一种形态出现。 将既存的危险，修正为更轻微，等于没有制造不受容许的危险，例如：见义勇为的路人，发现小孩将要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。路人将小孩重大伤亡的危险化减为程度更轻的伤害，因此头部受伤的结果，不可归责于路人的奋力一推。 对于既存的危险，在方式上让结果由另一种形态出现，例如：山区暴雨，因为山崩危险，交通警察指示车辆往回行驶，结果汽车在另一路上被落石击中，驾驶人死亡。交通警察对于既存的危险，以另一种形态而发生结果，这结果不可归责交通警察。 （二）被害人同意或承诺 得被害人同意或承诺，也等于没有制造不被容许的危险。兹以患者同意手术为例。医师对于手术有关的一切重要信息向患者解说，尽到告知义务，患者签下手术同意书，这项同意的法律意义应该是，病人同意接受医疗后的结果。因为病人知道，医疗的目的，是在防止病情恶化，把高度的生命危险，降低为身体上的危险。例如：糖尿病严重，必须截肢，否则有生命危险；医师的手术，是把生命的危险，降低为身体的危险。 （三）各个生活领域的规范 各个生活领域，诸如交通、医疗、运动、食品制造、工业管理等等，都有各自的规范。尽管各生活领域中的许多行为都带有不同程度的危险，但是，只要危险范围不逾越规范，都受到允许。 （四）信赖原则 信赖原则主要适用于交通领域上。简单地说，信赖原则是指依规定行车者，除有其他显然例外，得以信赖他人亦当如此而为。因此，有优先权的司机可得信赖，他人会尊重其先行权，所以无须在巷口刻意减缓速率。如果互撞，肇事结果完全归咎于忽视先行权的人。 交通上的信赖原则，有其例外：发现有儿童、残障者、明显六神无主的人车、失去方向感的人车（如醉酒开车），不能主张信赖原则而与之冲撞。 信赖原则可以运用的生活领域，究竟有多广，意见还不一致。德国学说多认为，信赖原则可适用于分工合作的领域，尤其是医事行为（如手术小组）。德国联邦最高法院也是持肯定态度。因此，如果患者死亡是由于手术器具没有详细消毒，这死亡不能归咎执刀的医师，而应归咎负责消毒的护士。 （五）利益衡量 行为是否制造不受容许的危险，有一个抽象的判断原则，那就是，这个行为所提供社会利益的大小。凡是带给社会较大利益的行为，人们所容许的危险范围也就越大。运动员带给我们的，除了娱乐之外，还有社会凝聚力、纾解压力、振奋人心等等。所以，尽管许多运动比赛带有危险性，但社会都加以容许，没有人责怪运动比赛所发生的伤亡。 救护车、消防车、工程救护车、追逐嫌犯的警备车能够提供更高的社会利益，所以我们容许它们制造更大程度的危险。这类执行勤务的车辆，可以闯红灯、超速、逆向行车、危险蛇行、行使路肩等等。假如发生事故，除非有恶意或显然的重大疏忽，否则都不被归咎。 （六）礼俗与经济活动 宴席之上，常常因斗酒伤身或出了乱子，也可能闹出不胜唏嘘的悲剧。台北市的一位新郎，在喜宴上喝了一些酒，几小时后，脸色发黑，死于尚未卸妆的新娘怀抱，繁华瞬息落尽。喜宴上劝酒的人，是否成立过失致死罪？答案当然是否定的。尽管客人知道新郎的酒量不好，但劝饮的行为合乎礼俗，是在可受容许的范围内，所以，新郎之死不可归责于贺客，只能归责于天命。 三、第二层次——危险行为导致结果发生 （一）因果流程的常态 因果流程如果不是常态，而是反常，那么结果的发生即是偶然，是一种意外。意外而出现的结果，不能归责于行为。 行为如果明显升高危险，几乎可以肯定地回答，行为与结果的因果流程属于常态，行为人可以被归咎。酒后飚车，是明显的升高危险，车祸的发生几乎可以归责这个危险行为。护士知道患者有药物过敏的病史，既不进一步了解，也不征询医师，就对患者施打显影剂，以致患者过敏性休克而死亡，这是明显升高患者的生命危险，死亡结果应该归责于护士。 危险行为与结果之间，如果关联性很高，结果应归咎于危险行为。例如：意在杀人，推人落桥，此人不死于溺水，而是撞桥墩死亡，死亡结果应归咎于推人的危险行为，因为有桥即有桥墩，从桥上摔落，即使善泳者也很可能撞上桥墩而死。 （二）规范的保护目的 危险行为即使与结果的发生有关，但是，假使这个结果不在规范的保护目的之内，依然不可归责危险的行为。德国教科书上常见的例子是脚踏车骑士案：两个脚踏车骑士夜行均未燃灯，前后而行，前行者与迎面而来的脚踏车骑士对撞。如果后行的骑士点灯，应该不会发生。这个后行的骑士，应否被归责？答案是不能被归责。要求脚踏车夜行必须燃灯，规范目的是为了避免骑士自己与他人对撞，而不是要求骑士去照亮别人，保护别人，避免别人发生事故。所以，后行的骑士没有点灯，虽然制造不被容许的危险，但是基于规范目的不相关理由，不能将结果归责于不点灯的行为。 四、第三层次——因果流程在构成要件的效力范畴内 有些个案，行为人虽然制造了不被容许的危险，而且也引发了结果，但是，如果危险与结果间的关系，不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生，仍然不可归咎危险行为。这些情况包括：参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴。 （一）参与他人故意的危险行为 参与他人可以自由负责的自我危险行为，如贩毒给人，使用者死亡，毒贩是否另外成立过失致死罪？当事人清楚知道可能的危险性，出于自由意愿，决定自己的危险行为，这种形同自杀的危险行为，不在刑法的规范目的内，已经逾越了过失致死罪的构成要件效力范畴。 如果乘客催促司机开快车，司机肇事致人死亡，事故应否归责于乘客？答曰：不可。乘客虽然唆使司机从事危险行为，而且在因果流程的常态下发生事故，但这个因果流程的实现，属于司机的掌控，而不属于乘客。司机知道超速的危险性，可以自主决定是否超速、要如何超速。危险结果的实现，完全由被催促的司机所掌控。过失致死的构成要件，在效力范畴上不及于这种案例。同理，为车主改装汽车或机车，加大马力，车主飙速死亡，同样不可归咎改装的危险行为。 （二）属于专业人员的负责范畴 危险行为实施后，负责处理危险结果的人若发生不幸，可否归责制造危险的人？例如：消防队员在救火行动中罹难，是否可以归责于纵火者？纵火者对于不幸的结果都不必负责。理由如下：1．专业人员依其职责，有监督危险源并加以排除的责任；2．专业人员基于自由的意思决定，从事危险行业；3．危险行业被多付了钱（危险津贴）；4．制造危险的人（如不慎引起火灾），若顾及救难者的意外而可能被归咎，则宁愿以己力排除危险，容易形成更大的灾难，这将受非法秩序所期待。 从前述说明，不难回答这个案例：甲夜间驾驶大货车，后灯不亮，被巡逻警车拦下。为防追撞，警员在货车后方摆放闪光灯，开罚单后，要求甲前去修护厂将后灯修好。不料警员收起闪光灯，甲发动货车准备离开，被后方的汽车撞上，汽车司机死亡。死亡结果应归责于何人？ 夜间行车，后灯不亮容易引起追撞，所以是一个危险。这个危险也引发了追撞，导致汽车司机死亡，但这起车祸不能归咎货车司机。理由是：后灯不亮的危险被交警发现，并加以处理，交警就有了监控危险源的义务。且车祸发生时，交警尚在监控危险源的现场，对于此一危险所引发的结果，应归咎交警。交警受过训练，知道如何监控危险，才不致于演变成实害。交警理应将巡逻车停在违规车辆后方，并跟随在后，或适当地指挥交通，以避免追撞。案例中的交警没有如此处理，所以应该被归咎。 五、客观归责理论的利弊分析 无论过失犯或因果关系的判断，都可以运用客观归责理论或相当因果关系说而得到合理的解决。对于大多数的案例，运用这两种理论，所得到的答案都是一样的。但是，也有很少部分的案例，答案会有不同。降低危险的案例最为显然。依照客观归责理论，降低危险是可受容许的危险，等于没有制造危险，结果的发生不能归责于可受容许的危险。以相当因果关系说处理降低危险的案例，对于行为人比较不公道。行为与结果之间，将被认为具有重要的关联性（如奋力推人是造成被害人受伤的关键原因），行为人只能在违法性的判断上找寻不受处罚的理由。 客观归责理论面临的批评之一，是因其“名为客观，其实主观”，似乎名实不符。客观归责理论是在客观的构成要件上解决因果关系，但是，这种客观的判断往往涉及行为人的主观认知或特殊认知。 举一个例子说明。如果有人买药回去自杀，死亡结果不能归责于卖药的人。卖药的人可以主张信赖原则，或主张业务上的中性行为而排除过失。可是，当特殊情况出现，药房老板有了特殊的认知，就必须提高警觉。例如：当一个妇人走进店里，神情哀凄，用绝望而且怪异的语气询问，什么农药最毒，喝下去最快死？老板就应该拒绝交易，否则就有过失。老板不能信赖这个妇人买最毒的药会正常使用，不能主张业务上的中性行为而排除过失。同理，在店门口遭到老公毒打的妇人，杀气腾腾走进五金行，要买一把锐利的钢刀，店员应当出售这一把刀吗？店员还可以信赖这把钢刀是要回家杀鸡用吗？行为人主观的认知，也成了客观归责的要素。显然，客观归责理论并不是纯粹的客观。 依照罗克辛的说法，在犯罪理论体系上，客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理性体系本来就是新康德学派思想的充分表现，要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化，无足为奇。 |
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