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案例： A市药品监管执法人员在辖区内某药品经营企业（以下简称A企业）检查时，发现A企业于2007年10月28日从B市某药品批发企业（以下简称B企业）购进一种药品若干，批号为070320。A企业提供了B企业开具的销售发票（发票上无批号），并提供了负责联系此次购销的B企业业务员黄某的授权委托书。后经B市药品监管部门协查，上述授权委托书是假的，B企业没有叫黄某的销售人员，但黄某提供给A企业的销售发票与B企业对A企业的一批药品销售发票内容完全一致（包括时间、票号、名称、规格、金额等），且B企业与上述发票对应的原始销售清单显示药品批号为061208。又知B企业不是A企业的首营企业，上述药品也不是B企业对A企业的首营品种；药品和发票是黄某提供给A企业的，黄某是第一次和A企业进行业务联系，A企业收到药品后把货款直接汇到了B企业的账户。 分歧： 对于此案的处理，药品监管执法人员就A企业是否从非法渠道购进药品产生了以下两种不同意见： 第一种意见认为，既然各方对发票的真实性无异议，那么B企业与A企业之间确实存在该种药品的购销关系。因为黄某如果真的与B企业无任何关系，他不可能知道准确的药品情况（数量、规格等），也不可能持有真实无误的销售发票，且货款没有直接交给他，他不但得不到任何好处，反而会搭上一批药。因此，B企业与黄某之间即使没有签订授权委托书，存在代理关系的可能性也相当大，因为B企业用行为确认了黄某的代理权。B企业虽有违规之处，但不能认定A企业从非法渠道购进药品。 第二种意见认为，B企业是否把货发给了黄某不可知，黄某的发票从何处得来也不得而知，黄某又确实没有B企业的合法委托手续，且A企业购进的药品从批号看确实不是B企业销售的。由于法律对从非法渠道购进药品的行政违法行为仅关注客观要件，A企业是否有主观过错并不影响违法行为的定性，因此可以认定A企业从非法渠道购进药品。 评析： 本案看似比较复杂，但问题的焦点只有一个：能否认定A企业从非法渠道购进药品。要解决这一问题，关键点在于分析直接与A企业联系业务的黄某与B企业之间的关系。如果二者有委托代理关系，即使黄某“体外循环”（将B企业发来的货从中调换），A企业购进这批药品的供货方是具有合法资质者，A企业不是从非法渠道购进药品；如果没有委托代理关系，再加上A企业购进的这批药品根本不是B企业发的货，那么就可以断定其是从无药品经营资质者黄某手中购进药品。 药品销售代理关系的主要证据就是授权委托书，《药品流通监督管理办法》也规定，药品批发企业派出销售人员销售药品的，应当提供加盖本企业原印章的授权书复印件，销售人员应当出示授权书原件及本人身份证原件，供药品采购方核实；药品经营企业购进药品时，应索取、查验、留存授权委托书。本案中，黄某提供了委托书，但黄某是第一次与A企业进行业务联系，A企业应当对其严格查验，最好能向B企业确认其资质真伪，A企业在此方面做得不够。但这并不能直接说明A企业从非法渠道购进药品。《民法通则》第六十五条规定，“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”《药品流通监督管理办法》在法律位阶上只是规章，与药品购销行为有关的法律并没有要求药品委托代理合同关系的成立必须采用书面形式。因此，根据《民法通则》的规定，即使没有授权委托书，也不能直接判断委托代理关系不成立，这需要进一步分析。 《民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。对于追认的形式，法律法规没有明确，笔者认为可以是书面上的、口头上的，也可以是行动上的。对A企业而言，由于其查验黄某资质时有缺陷，没有预见到黄某可能是无权代理，因此也不可能主动行使法律规定的催告追认权和合同撤销权。对B企业而言，事后其对黄某的行为不论从书面上还是口头上都予以了否认，但实践中，它却发货给黄某，由黄某完成对A企业的送货过程，这就是用行动确认了黄某在销售这批药品的代理权。但是，即使有代理权也只是该批药品的代理权。本案中，黄某提供给A企业的销售发票与B企业的完全一致，只是药品批号不同，这就可以断定黄某擅自调换了给A企业的药品，此种情况下，B企业不需承担责任，而A企业应承担从非法渠道购进药品的责任。 值得注意的是，这与黄某持有模糊授权委托书（如仅注明A市区域代理销售而未注明具体代理销售的品种、批次）的情况不同。根据《民法通则》第六十五条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。这时即使黄某暗中换货，也视为A企业从B企业购进药品，不承担从非法渠道购进药品的责任。因为B企业对黄某的授权委托不明这一事实不能对抗善意第三人，因此，也就不能说A企业是从非法渠道购进药品的。从上述案件事实来看，本案不属于这种情况。 综上所述，笔者认为对行政处罚的判断应由表及里深入实质，找到最根本的逻辑关系，进而依据相关法律法规，做出公正合理的定性与处罚。这样即使再复杂的案件，也能予以妥当处理。 （案例评析：江苏省徐州食品药品监管局 庄栋凯） |
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