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场外金融衍生产品争议案件的程序问题
作者｜许建添（上海申骏律师事务所合伙人，微信号：xujiantian）
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
如果按交易场所不同，金融衍生品可分为场内交易衍生品（场内衍生品）与场外交易衍生品（场外衍生品）。场内交易，又称交易所交易，指所有的供求方集中在交易所进行竞价交易的交易方式。期货交易和部分标准化期权合同交易都属于场内交易方式。反之，场外交易，又称柜台交易，指交易双方通过私下直接议价以成为交易对手的交易方式。实践中，商业银行参与的大量衍生品交易都属于场外交易衍生品，比如远期、场外期权、掉期（互换）。
相比较于一般的商事争议案件而言，我国并无关于衍生品（本文如无特别说明，均指场外金融衍生产品）争议案件特殊程序，但由于衍生品交易不同于一般的商事交易，故而衍生品争议在司法实践中会碰到一些程序上的问题，笔者认为有探讨之必要。
一、交易文件与担保文件管辖条款冲突问题
银行与客户达成场外金融衍生产品交易必然需要签署诸多文件，比如主协议、补充协议、交易确认书等等。部分银行除了与客户签署主协议之前，还会与客户签署授信文件，向客户授予一定的交易额度。除此以外，银行还会与客户签署担保文件，包括但不限于抵押合同、保证合同等文件，也有交易的担保文件是中国银行间市场交易商协会制定的《质押式履约保障文件》或《转让式履约保障文件》。而不同文本之间关于管辖的约定如果存在冲突，可能影响将来的争议解决程序。
根据《担保法解释》第129条之规定，如果银行同时因主合同与从合同发生纠纷提起诉讼的，则应当根据主合同确定案件管辖，如果主合同与从合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同的约定确定案件管辖法院。但该规定只适用于主合同与从合同均选择诉讼方式解决争议时所选择的法院不一致的情形，不适用于主合同与从合同约定不同争议解决方式的情形。反之，如果合同中未订立仲裁条款的，合同当事人亦不应受其主合同或从合同中的仲裁条款约束。
对此，江苏省高级人民法院民二庭观点亦认为：“基于仲裁协议的自愿性以及独立性，债权人与债务人之间订立的仲裁协议效力并不当然及于担保法律关系。”（参见2017年11月江苏省高级人民法院发布《关于商事纠纷案件管辖的若干疑难问题的解答》，载于《江苏高院商事审判资讯》第八期）
比如，实践中银行与客户之间签署的主协议主要有国际掉期及衍生工具协会发布的ISDA主协议（2002版）（以下简称ISDA主协议），以及中国银行间市场交易商协会制定的《金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（以下简称NAFMII主协议）。其中，NAFMII主协议第18条约定的争议解决方式为仲裁，若银行与客户签署的担保文件约定为法院管辖（或者约定的仲裁管辖条款无效），那么便无法直接引用《担保法解释》第129条之规定根据主合同确定案件管辖。
解决管辖条款冲突的办法也很简单，即银行应在交易之前注意文本之间管辖条款的统一，避免后续发生争议时因管辖问题而造成维权的时间成本、经济成本的增加。一方面是必须统一约定适用仲裁还是诉讼，另一方面是如果约定适用诉讼，也应当约定统一的管辖法院。
二、总行和分行的诉讼主体资格问题
在衍生品交易的实践中，商业银行出于内部管理以及权利安排之需要，在与客户就衍生品交易的磋商、达成及履行过程中可能出现总行与分行或支行主体混同的情形。比如可能由总行与客户签署衍生品主协议，具体交易却由分行或支行与客户进行确认，或者担保文件由分行或支行与客户进行签署。也有由支行与客户签署衍生品交易的文件，而上级分行或总行也参与在具体衍生品交易中。当出现客户违约时，银行是否必须以总行与分行、支行共同提起诉讼或仲裁？如果必须共同提起诉讼或仲裁，将增加银行的维权成本，故许多银行都希望能够由总行、分行或支行一个主体提起诉讼或仲裁。
笔者认为，在衍生品争议案件中，银行不需要以总行与分行或支行共同提起诉讼或仲裁。对于该问题，可从以下几方面进行分析：
（一）分行、支行依法具有诉讼主体资格
《民事诉讼法》（2017）第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第52之规定，“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”属于《民事诉讼法》第48条规定的其他组织，因此分行、支行均具有诉讼主体资格。
（二）商业银行的组织机构与业务开展具有特殊性
根据上述规定，分行、支行不具有民事权利能力，应由其上级法人即总行对外享有民事权利并承担民事义务。商业银行采取分级管理的模式，通过上级行对下级行的逐级授权或转授权实现各分行、支行的业务开展，而各支行、分行实施民事活动所产生的权利义务，又反过来逐级构成上级行直至总行权利义务的一部分。
显然，无论是分行还是支行，其之所以具备签署衍生品交易文件的缔约能力是来自于总行的授权，是总行民事权利能力在空间上的逐级延伸，因此分行或支行所从事的民事活动，即应视为总行自身所从事的民事活动。在衍生品交易实践中，无论是分行还是支行与客户签署交易文件，必然是获得总行的授权，所产生的权利或义务即构成总行的权利义务组成部分。
在上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第5号嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷案民事判决书中，系争《总协议书》虽系工行外滩支行以自己的名义对外作出，但工行上海市分行亦以自己的名义签署了《委托书》并参与了合同履行，故法院认可工行外滩支行在该案中的诉讼主体资格。
（三）衍生品交易文件对交易主体的特别约定
实践中，部分商业银行出于内部管理的需要，已经在衍生品交易文件中对衍生品交易主体甚至诉讼主体进行了特别约定，并且该约定亦有案例支持。
北京市第二中级人民法院（2017）京02民特142号上海枫晴化工有限公司与星展银行（中国）有限公司上海分行申请撤销仲裁裁决案中，虽然《主协议》及补充协议系由星展银行总行与枫晴公司签订，但枫晴公司与总行签订的补充协议中明确约定“星展银行拥有多个分支机构，星展银行可通过星展银行的任何分行、支行与枫晴公司进行主协议项下交易，如同该等分支机构与枫晴公司签署了本协议并受其约束。”在之后枫晴公司签署的《美元/人民币上限期权交易条款说明书》、交易确认书中均明确星展银行通过星展上海分行行事，故法院裁定认定《主协议》及补充协议项下的仲裁条款直接约束星展银行上海分行及枫晴公司。
从完善合同条款、便于诉讼或仲裁的角度而言，商业银行与客户在衍生品交易文件中还可以就交易主体特别约定的条款做进一步修改。比如，双方可以约定发生争议后，商业银行有权以总行或分行、支行名义提起诉讼或仲裁，所产生的权利义务俱由总行承担。
三、银行在衍生品争议案件中的举证责任
一般认为，在衍生品交易市场中，商业银行的缔约能力要高于客户，因此行业监管规定商业银行在衍生品交易中应承担销售适当性义务，确保叙作衍生品交易的客户能够在充分了解产品及其风险的基础上作出自主决定，不仅弘扬契约自由，而且尽最大化实现契约正义。比如，中国银行业监督管理委员会发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011年修订，以下简称《管理办法》）第四章“产品营销与后续服务”即规定了商业银行应当履行的各项义务，商业银行在叙作衍生品交易时应予遵守。上述理念与规定反映至衍生品争议案件的举证责任中，意味着商业银行可能要承担更多的举证责任，即商业银行必须举证证明其已经履行了《管理办法》所规定的了解客户、交易符合实需原则、详细介绍了产品、充分披露了风险等适当性销售义务。
实践中，银行为获得被提前终止的交易之公允市场价值，一般会采用金融业内权威机构比如路透（Reuters）、彭博（Bloomberg）等提供的金融市场数据，必要时还有可能需要借助金融数学模型（如Black-Scholes期权定价公式、二项式期权定价公式等）计算被终止交易公允市场价值。但是，在笔者所代理的某衍生品交易仲裁案件中，仲裁庭认为并无法律法规规定路透等机构的金融市场数据及相应的计算模型具有权威性，而且银行也未充分举证予以证明其权威性，故仲裁庭对银行计算所得的被终止交易的公允市场价值不予认可。
笔者认为，如果银行对这些数据获得过程、计算过程进行了公证，应当足以说明银行已经履行了相应的举证责任。因为在举证内容上，数据来源与计算模型都在金融业内具有较高的权威性（实践中银行等金融机构普遍采用路透、彭博等提供的金融市场数据，而相关期权定价公式也是实践中普遍使用的公式）；在举证形式上，银行办理了相应的公证。如果在此情况下银行计算所得的公允市场价值仍然无法被采信，那么意味着银行在衍生品争议案件中将必然处于不利境地。为防止类似情况再次发生，除了《主协议》中所约定的公允市场价值计算方法以外，还可以与客户作更详细地约定，在补充协议中约定金融市场数据来源、可能采用的计算模型或公式等。
银行作为专业金融机构，其在衍生品争议案件中应承担更多的举证责任无可指摘。但是，如果法院或仲裁机构过度保护与银行达成衍生品交易的企业，在衍生品争议案件中企业只需对银行的交易流程进行单纯地指责即可获得胜诉，那么将催生道德风险，不利于鼓励金融发展与创新，不利于金融市场的长远健康发展。
当然，从银行角度而言则必须严格规范衍生品交易流程，并设法保留相应的合规证据。银行作为专业的金融机构，理应熟知《管理办法》等与衍生品交易有关的部门规章或监管规定，也应当预见到所达成的衍生品交易在将来可能发生争议或纠纷。然而，争议解决过程中法院或仲裁机构对证据的要求远高于监管对合规的证据要求，银行在争议解决过程中可能要承担更为苛刻的举证责任。因此，一方面，银行叙作衍生品交易，必然要合法合规；另一方面，银行应当以恰当的方式保留这些合法合规的证据，尤其是应当考虑到便于举证的需要。比如，对于通过电话授权达成的交易，银行应当及时要求客户以书面形式对交易进行确认，以方便将来就交易是否达成进行举证。
四、衍生品争议案件中视听资料与电子数据的举证
（一）视听资料与电子数据在衍生品交易中属于常见证据
在银行开展的保证金模式衍生产品交易中，银行会按交易的名义本金收取一定百分比的初始保证金，并同时设定几个临界点，当达到某个临界点时需要客户补足保证金，若不按期补足保证金，将强行平仓。另外，由于市场瞬息万变，因此银行不得不通过电话、短信等方式通知客户，且客户必须在极短的时间内补足，否则市场变化后可能达到新的临界点导致保证金差额扩大，甚至引发平仓。
可见，衍生品交易具有较强的时效性，导致银行在衍生品交易达成之时以及在衍生品交易履行过程中，不得不选择电话、传真、电子邮件、短信等即时通信方式。在这些证据中，电话录音属于存储在电子介质中的录音资料，传真属于通过电子数据交换所形成的材料，而电子邮件、短信也属于存储在电子介质中的信息。根据《民事诉讼法解释》第116条之规定，电话录音、传真、电子邮件和短信属于视听资料或电子数据。这些都是衍生品交易中常见的证据。
（二）视听资料与电子数据的举证注意事项
根据笔者的经验，视听资料与电子数据有别于一般的书证或物证，如果银行事先不注意保管与收集，一旦发生争议，银行在举证时可能面临一定困难，甚至可能不被法院采纳。
1、必须有证据证明电话录音、短信及电子邮件的收发主体为客户或客户授权的交易人
在衍生品交易过程中，电话录音、短信及电子邮件均为使用较多的通讯方式，甚至客户可以直接通过电话、短信或电子邮件向银行下达交易指令，银行根据客户下达的指令进行交易。但是电话、短信或电子邮件证据存在一个共同问题，即如果收发的主体不是客户或客户授权的交易人，那么银行提交的这些证据便面临不被采纳的风险。为解决这一问题，实践中银行常见的解决办法是事先以书面形式确定客户指定的授权交易人的职位、姓名、身份证件号码、电子邮件地址、电话号码或手机号码等。一般情况下，如果电话录音、短信及电子邮件已经由客户事先通过书面形式确定的，法院基本上都会认可收发主体系客户或客户授权的交易人。
2、电话录音的电话号码、授权交易人均须符合约定
一方面，电话录音的电话号码必须是合同所约定的号码；另一方面，电话录音中的对方人员必须是客户授权的交易人。否则，即使电话录音属实，但由于该指令下达方式与事先书面约定不符，依据该电话录音所进行的交易可能被认定为未成立或未生效。
（三）银行应谨慎使用传真方式与客户达成交易，避免举证困难
传真虽然是日常工作中经常使用的交流方式之一，但传真相当于复印件，难以通过其自身证明真实性，故在司法实践中证明力较弱。如果发送方否认曾经发送传真，而收件方又无其他证据予以佐证（或者收件方否认收到过传真，而发送方又无其他证据予以佐证），该传真被法庭采纳的可能性便较低。
尽管如此，实践中确实有衍生品交易系通过传真达成的，比如客户完全有可能通过传真向银行发送签字、盖章的《交易条款说明书》（注：类似于衍生品交易要约）。此时，银行一定要另行通过电话或邮件方式与客户对交易进行再次确认，并及时要求客户把《交易条款说明书》原件交给银行。
（四）公证可以提高证据被采信的概率
虽然视听资料与电子数据可以作为证据在仲裁或诉讼中使用已经没有争议，但是它们具有易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改，又不留痕迹等特殊性，因此，银行使用这些证据必须确保证据的提取过程是否公正、客观、合法。一般情况下，法院会审核银行提交的视听资料或电子数据的打印稿，会核实其来源的合法性和关联性，包括核实该电子邮件是否从银行的电脑中所下载的，该打印稿内容与储存在电脑中的邮件原件内容是否一致；以及核实电话录音的录制设备与存储介质是否正常运转，相关数据是否有增删。因此，如果要把视听资料和电子数据当作证据使用，银行应采用公证的方式提取并保存证据，以提高证据被采信的概率。
有些衍生品交易过程中，电话、电子邮件及电话录音较多，如果全部都要公证，可能会增加银行的举证负担。对于此类情况，银行可以有选择的先对部分特别重要的证据进行公证，其余的视诉讼进展而定是否需要办理公证。比如，对于银行在平仓过程中使用的金融数据或计算模型，必须予以公证。一方面是因为这些证据非常重要，是认定交易损失大小的关键证据，另一方面在平仓时的金融数据具有即时性，需要通过公证予以保全，如果不办理相应的公证甚至有可能导致举证不能。
（五）公证场所与公证清洁性要求
根据上述规定，公证员在非公证机构办公场所以及使用当事人或者第三人提供的移动存储介质时，应当对计算机及移动存储介质进行清洁性检查。虽然这只是行业规范，但已经成为公证行业普遍认可的公证流程或规范。
在银行委托公证处对衍生品争议案件的相关证据进行公证的过程中，相关证据（比如邮件、电话录音、金融数据等）都保留在银行系统内或必须通过银行网络进行访问，故公证员一般都是在银行的办公场所使用银行提供的计算机或网络办理公证。因此，在公证过程中，公证员必须按照行业规范，对银行提供的计算机进行清洁性检查，并均应对清洁过程详细记载。
（六）公证场所与公证清洁对公证书效力的影响
如果公证过程违反了该流程或规范，对方当事人可能对公证程序提出合理怀疑导致证据无效，公证书存在不被法院采信的可能。
比如，最高人民法院在（2008）民申字第926号新传在线（北京）信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡市分公司网络信息传播权纠纷案民事裁定书中认为：
又如，最高人民法院在 （2012）民监字第37号广东中凯文化发展有限公司与中国电信股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷申诉审查民事裁定书中认为：
因此，银行在办理公证过程中，也应与公证员沟通好公证场所与公证清洁的问题，并在收到公证机构出具的公证书后，检查公证书是否有记载公证清洁过程，以确保公证书符合要求。如果在法院审理或仲裁审理过程中，对方当事人或裁判人员发现公证清洁存在问题，银行应及时向法庭或仲裁庭申请，由公证员出庭予以澄清补正。
五、衍生品争议案件能否办理赋予强制执行效力公证
2017年7月13日，最高人民法院、司法部、中国银监会联合发布了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号，以下简称《公证服务金融通知》），就在银行业金融机构经营业务中进一步发挥公证书的强制执行效力，服务银行金融债权风险防控通知了相关内容。《公证服务金融通知》发布后，有银行金融机构向笔者提出咨询，了解场外金融衍生产品争议案件能否办理赋予强制执行效力公证。对此，笔者持否定意见。
根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通〔2000〕107号，以下简称《联合通知》）第1条第2项之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。而衍生品交易文件复杂，交易过程复杂，平仓过程复杂，平仓结果具有一定不确定性（负有给付义务的可能是客户，也有可能是银行），这也是实践中衍生品争议案件诉讼或仲裁比一般案件需要更长时间的原因。因此，衍生品争议案件不符合《联合通知》关于赋予强制执行效力的债权文书条件。
综上所述，由于衍生品争议案件本身的特殊性，在程序上有必要予以重视。以上问题仅为笔者结合代理衍生品争议案件的些许经验而整理，一方面问题不够全面，另一方面问题分析亦不够深入，仅供诸位批评指正。 |
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