正义这个原则本身要求产生最大限度的快乐或幸福。
正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的的偏爱有所留恋
正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。
-威廉。葛德文：《政治正义论》
目次：
一、 历史回眸：正义的一般考察
（一） 古希腊时期正义理念
（二） 启蒙时期的正义理念
（三） 当代西方的正义理念
二、 公正的正义：刑罚权的合理根据
（一） 刑罚权根据学说
（二） 刑罚权根据学说评析
（三） 我的刑罚权根据观
三、 公平的正义：刑罚权的理性运作
（一） 刑罚权的基本内容
（二） 制刑中的正义理念
（三） 量刑与行刑中的正义理念
一、 历史回眸：正义的一般考察
古希腊“正义”一词，来源于象征正义的女神狄凯（DIKE〕。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔·麦金太尔（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’（justice）。”2然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”3因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；《圣经》与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。4然而，由于本书的写作意旨，我不能且无需完全按照麦氏的思路去重述正义，故这里只对人类历史上有关正义的认识作一简短回顾。
（一） 古希腊时期正义理念
在人类文明史上占有极其重要地位的古希腊，曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。而这些人中，最有代表性的是柏拉图和亚里士多德，他们都曾对正义有过深刻论述。如果将他们对正义的认识加以概括，则可归纳为：古希腊时代存在两种相互对应且含义不同的正义概念：
其一，按照优秀或完美来定义的正义，可称之为“美德正义”。此种定义把正义作为一种社会的道德理想。按此定义方法，正义是指一种个人的美德品质，即给予每一个个人（包括自己）以应得的善或按照每个人的功德来给予善的回应的品质。这也就是人的公道、正直的品质。所以柏拉图在其《理想国》（该书的附标题为：《论正义》）中首先便指出，“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西，即根据法律属于他人的东西”。（但柏氏也指出：并非一切服从法律的行为都符合正义，法律有好坏之分，只有服以好法律才是正义所要求的。5）
其二，按照有效性来定义正义，即把正义理解为社会成员对一种社会合作的有效性规则的服从和遵行，我把此种方法定义的正义称之为“规则正义”。按此种定义的理解，正义就是指个人遵守正义规则的品质。亚里士多德指出：“正义”这个词的意义之一，就是被用来指法律所要求的一切，即是说，它是指一个公民与其他公民的关系中要实践所有的美德；而正如其他美德一样，正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。6
由上分析可以看出，古希腊的正义理念包括两个基本含义，即：（1）正义是一种最高的美德，而这种美德通过公平、正直体现出来，其实质是给予每一个个人以应得的善或按照每个人的功德来给予相应的回报。查士丁尼（Justinus Martyr，约100-约166）皇帝后来在《法学阶梯》中把正义界定为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，”7无疑是受到了古希腊这一有关正义本性认识的影响。（2）同时，正义还是一种有效性规则，因而对人们的行为能产生规范作用。所以，柏拉图在《理想国》中把正义看作是一种秩序的善，8而亚里士多德则宣称“正义是城邦的秩序。”9
（二）启蒙时期的正义理念
18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲学创立纲要》（1747）一书中，对正义作了如下定义：正义是“经常关注共同利益的习惯，并在服从这一习惯时，对每个人给予或践行根据自然权利所应做的任何东西。”而这种“习惯”，则包括那些“心地善良的品性，由此可在人与人之间保持友好交往，或导致我们把某些东西奉献给共同利益。”根据美国学者麦金太尔的分析，赫起逊实际上是把正义理解为一种美德习惯，而这种习惯就是为人们相互之间的“各种自然权利”提供了基础的自然法则。10
法国哲学家爱尔维修（Helvetius，1715-1771）在《论人的理智能力与教育》（1773）一书中指出：“正义是维持公民的生命和自由的。”11虽然，他把正义视为公民的生命线，但他并没有从正面来界定正义，而是从反面指出了什么是不义。他说：“一种不义，实际上是什么东西呢？是违犯一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益的建立。”“在没有法律之先，是没有不义的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）。“12不难理解，在爱尔维修看来，正义便是法律，正义与法律具有同一性格。诚如他自己所言：正义以既立的法律为前提；正义是孤立的野蛮人所不知道的，如果说文明人对它有点观念那是因为他承认一些法律。13
然而，在休谟（Davud hume， 1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。14“依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”15关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。16不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。
（三）当代西方的正义理念
在当代西方社会中，美国哲学家约翰·罗尔斯（John Rowls， 1921-）（有人称他为新自然法学派学者17）关于正义的研究可以说达到了顶峰。美国另一位著名哲学家阿拉斯戴尔·麦金太尔认为，休谟关于正义理念的思想是对自亚里士多德以来形成的西方关于正义及其合理性理解传统的颠覆，18 而罗尔斯的正义论则是“在分析理性的基础上恢复或重构康德理性主义规范伦理学”，“让人们重温西方现代化奠基时代早已确立起来的基本价值学说-即以‘自由、平等、博爱’为核心精神的自由主义”，19“而且正是在这种新自由主义的基础之上，罗尔斯充分阐释了自己的正义思想。在罗尔斯看来，所有的社会基本价值（或者说基本的善）-自由和机会，收入和财富、自尊的基础-都要平等分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。这就是他的”一般的正义观“。从这个”一般的正义观“，罗尔斯归纳出了两条正义原则：
其一，平等自由原则，即个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；
其二，差别原则与机会公正平等原则，前者是指与正义的储存（Saving）原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益；后者是指社会职务和地位向所有人公平平等地开放；这两者是罗尔斯对社会和经济不平等应该怎样选择时指明的一条正义出路。20
罗尔斯的正义思想十分复杂，但简而言之，其中心思想则是：社会在分配基本的权利和义务、决定社会合理的利益或负担划分时必须公平。
前述分析告诉我们，尽管在人类历史的长河中，人们对正义的理解存在诸 多差异，但不论是古希腊的美德正义与规则正义、启蒙时期爱尔维修的法律正义，休谟的功利正义，还是当代罗尔斯的分配正义，都始终没有离开其基本的词源意义：正义，就象狄凯手中的标尺，预示着公正和公平。如果这种理解没有错误，那么，正义便具有二元性，一方面，它代表了世间的公正，另一方面，它又是判断世间事物善恶的公平准则。
那么，作为公正和公平的正义和刑罚有着怎样的联系呢？对此，我将以正义的二元性为依托，在下一节对之加以论述
二、 公正的正义：刑罚权的合理根据
约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”21刑罚是社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。事实上，“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。”22这不仅表明了长期作为社会热门话题的正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。因此，如同法律被看成是正义的化身一样，刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。（这里是以善法和善的刑罚为推理前提。）尽管如此，当人们面对这样的事实──“犯罪人B将被害人A杀死，国家对B判处死刑”之时，人们不能不思考这样的问题：既然杀人是恶，为什么国家还要杀人？由此便引出一个重大的刑罚哲学问题：国家的刑罚权的公正性何在，或者说其合理依据是什么？
（ 一）刑罚权根据学说
国家刑罚权属于公权的范畴，它是国家主权的一部分，其基本内容是指国家动用刑罚处罚犯罪的权力。鉴于刑罚的特别严厉性，一旦发动，轻则剥夺公民的财产、自由，重则可能危及生命，故对国家何以有刑罚权，或者说国家刑罚权的合理依据是什么，自古以来，人们一直在思索，试图找出一个满意解答。关于刑罚权根据学说较为复杂。日本学者泉二新熊将其概括为：社会契约说、神授说、法律必要说、进化论的必要说。23但此种分类似乎有所遗漏。我国著名刑法学家马克昌教授曾将有关刑罚权的学说分为神权说、契约说、命令说、功利说、纯正正义说、社会防卫说与折衷说。24这里，我谨按自己的理解，把刑罚权根据的学说分为如下几种：
1.神授说
该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。无论是在东方还是在西方，它都奠基于君权神授的理论。德国学者斯塔尔认为：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”25而在我国古代，集行政、司法、军事大权于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君临天下，替天行罚。如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”，26《尚书·吕刑》所谓：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是说法官是秉承上天的意志执法的；27而《唐律疏议》关于“十恶”之首的“谋反”注释，更是把神授说法典化了：
“《左传》云‘天反时为灾，人反德为乱’。然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。”28
柏拉图曾经指出，根据哲学和世界的本来意义，习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则。刑罚就是这样的制度……犯罪扰乱了宇宙的和谐，而这种和谐必须得到恢复。……在遭受刑罚的过程中，犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。29可见尽管东西方早期关于刑罚权之来源说法虽有差异，但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。
2.契约说
亦可称为民约说。该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。社会契约论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。最早提出契约论的是古希腊哲学家，高尔吉亚（Gorgias，约前480-约前399）学派智者吕科弗隆（Lykophrin，约前4世纪上半叶）“认为法律只是一种互相保证正义的协定，它理应成公民为善和正义的工具”。30后来经伊壁鸠鲁（Epikouros，前341－前270）的发展，及至格老秀斯、洛克等而到卢梭《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰。西方一些杰出的思想家，哲学家都是契约论的拥护者，如斯宾诺莎、康德等。然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上，意大利学者贝卡利亚做的最为成功。他指出：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”31
3.人权要求说
又称之为“报复权利说”。康德（Immanuel Kant， 1724-1840）曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯。”32后来黑格尔（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ） 进一步发展了这一思想。他说：加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，……所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。因此，为了把犯罪人当人来尊重 ，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。33
4.必要说
该派学说的核心是：人类社会要维持正常的生存与发展，就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍，而作为必要手段，国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。根据论述依据之不同，必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。前者为英国功利主义法学家吉米·边沁对国家刑罚权的合理性所作的解释；后者为意大利学派创始人龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835－1909）对刑罚权合理性的解释。边沁认为：社会秩序，完全依靠国家维持，从维持国家秩序的需要来看，国家有行使刑罚权之必要。34龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据，对社会犯罪进行了分析。他认为：社会作为一种客观存在之物，受着进化理论的支配，因此，为了社会自身进化起见，对于侵害其生存的犯罪人，有打击与抑制的必要，而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。35
5.强力意志说
此乃从德国哲学家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。尼采认为：最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的，因而国家根本不是起始于什么社会契约。36而“对于法的运用和对于法的真正需求在历史上哪个阶段里开始通行？”尼采则认为“是在主动者、强健者、自发者、好斗者统治的阶段！”这些主动者、强健者、自发者、好斗者，由于自己的力量变成了统治者，从而形成了一种“至高无上的力量”，它用以“反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是：只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。在建立了法规之后，它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为，当作抵制至高权力本身的行为来处理”。37从这里不难看出，在尼采看来，国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。
（二）对刑罚根据学说的评析
如何看待前述关于刑罚权合理依据的观点呢？
我认为，第（一）种见解虽然在今天看来未免荒唐，但就当时的社会历史背景以及人们对客观世界的认识水平而言，诚如日本学者泉二新熊所说：“还是很耐人寻味的说法，也是有一定价值的”。38尽管奴隶社会、封建社会的统治者常常假借天意，擅用刑罚来镇压人民的反抗，但辩证而论，神授说在那个历史时期还是起到了统一社会认识，维护国家社会秩序的重大作用。当然，随着人类文明史的发展进步，神授论在今天已不再有任何说服力了。
应该肯定，第（二）种见解是有着重大历史进步意义的。一方面，它使人们摆脱了神授论的愚钝，把人们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注，因而具有重大的启蒙意义。另一方面，以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防止酷刑，事实上倡导了废除死刑 ，谱写了刑罚人道的历史新篇章。贝卡利亚认为，人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利，但是并没有出让自己的生命权。他还根据基督教文化传统──生命来自于上帝，个人无权自杀的戒律，证明人们无权把自己的生命权交由社会（国家）去操使，从而从根本上否定了死刑存在之合理性。39然而，应当指出，契约论的致命错误在于它错误地理解了国家和法的起源，进而导致了它对刑罚权起源的认识悖谬。事实上，“国家根本不是一个契约，保护和保证（重点号为原著者加）作为单个人的个人的生命财产也未必说是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产提出要求，并要求其为国牺牲。”40可见，契约论也没有正确揭示刑罚权之根据。
以康德和黑格尔为代表的人权要求说，立足于因果报应的逻辑，追求绝对的（等量的和等值的）正义，在如何解决刑罚的公正性问题上，确实有值得肯定的价值。而该见解最令人瞩目的还是其特别强调尊重人权的思想。康德和黑格尔所处的时代正是启蒙运动的晚期，而此前，欧洲已涌现出了一大批高唱自由、平等、民主赞歌的思想家、哲学家，如托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588－1679）、约翰·弥尔顿（John Miltin，1608 －167）、别涅狄克·斯宾诺莎（Benedict de Spinoza，1632－1677〕、约翰·洛克（John Locke，1632－1704〕、孟德斯鸠（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，1689－1755）等。康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期，但由于封建社会专制思想的残余影响，公民权利并没有真正受到应有保护。因此，在刑罚领域强调尊重人权，并以此作为刑罚权公正性的根据，对于防止“把人当作手段”（康德语）去追求非正义的目的具有重要意义。可是，人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴，却忽视了社会（国家）及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。另一方面，人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据，忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景，因而也没有真正说明刑罚权从何而来。
虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同，但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。因此，应该首先肯定必要说具有极大的合理性。必要说的理论基础是功利主义。尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶”，但是，他又指出：当“其目的是以理性和法律手段来建
