【德】约亨•本克：​当今刑法的五个基本问题

作者：约亨·本克（Prof.Dr. Jochen Bung），德国汉堡大学法学院刑法学教席教授。译者为樊文，德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院国际法研究所国际刑法中心主任。

 

来源：德国刑法小站。本文“Fuenf Grundprobleme des heutigen Strafrechts”是作者2015年3月在汉堡大学就当今刑法中法哲学的现状的问题所做的演讲，发表在ZIS 6/2016,S.340-344。中译文发表在2017年12月出版的《刑事法前沿》第十卷。

 

 

我想直接进入题目，并想追问法哲学对于当今刑法的现实意义。首先面临的可能是两种极端的观点。其一，人们会把应用刑法和应用刑法学所占的比重特别大，看作是对这个问题的逻辑回答，即：法哲学在当今刑法中不起任何作用。其二，刑法学的形成与法哲学紧密相关，无疑已成定论：法哲学对于刑法有如罗马法之于民法所起的作用。有一些刑法学者，如今就接续了这样的传统。帕夫利克（Michael Pawlik）就把其最近构建的宏大体系基础放在了法哲学的前提之上。帕夫利克在其教授资格的论著中写道，“只有超越实定法、并得心应手于法哲学的人，才能够”展开对现行法的批判。现在的问题是：对于刑法是可以放弃法哲学呢或者没有法哲学就不行呢？

 

一、刑法与法哲学

正如多数情况所表明的，真理确实就在折中之处。在没有法哲学的情况下，多数情形刑法还应付得特好，这并不是说，人们就应当普遍地放弃它（法哲学）。刑法从其自身，是不可理解的，并且在现代社会无论如何一定不是理所当然、不言而喻的事物。与其他领域完全不同，刑法授予国家以刑罚权（请求权），但是，正是因此，刑法处在当前的各种讨论中，这种讨论表明刑法也必须有能力做出超越国家的思考：比如世界法原则的合法性问题，以及为了被害人的利益刑事程序剥夺元首权利的关键问题。人们不再能如此简单地援用古老的自由主义基本信念，即便是康德狭窄的——即很窄的——权利概念对刑法仍然是比较重要的术语。每个人都知道并且可以相信，刑罚处罚太多的社会，不是好的社会，而是本身就相当不安全的社会，是威慑条件不受控制的社会。

严格收紧的刑法之法哲学基本概念，不难转化为宪法上的论据，转化为最后手段原则和相当性（合比例性原则）的论据——这样，人们可能就会考虑，用宪法或一般高位阶的法替代对刑法而言必要的反射层面。仅仅出于节省时间的理由就足以考虑放弃法哲学（法哲学耗费时间）。不过，还有一种可能，纯粹的实证的或者学理的研究路径（问题导向），让问题状况图式化（简单化）太过，消除问题的不确定性和开放性太快，这合乎实定法论据的道理：它针对的是解决问题，典型地说，就是解决案件。而典型的哲学问题的表达形式，根据维根斯坦（Wittgenstein）的说法，是“我找不到北（ich kenne mich nicht aus）！”哪个法学家可曾愿意说“自己找不到方向”？但是，恰恰就是在刑法中，存在一个实际上没人真正确定明知的巨大领域。

 

二、明确性

明确性（要求）在两个最重要的刑法古典基本原则上已经表达得特别清楚：没有法律就没有刑罚，没有罪责就没有刑罚。第一个原则就包含明确性要求，而这个明确性要求本身，就完全不清晰。我们还没有确定明确性这个概念的模子。在《利维坦》中，霍布斯（Hobbes）就注意到，任何语言的表达都是多义的，萨维尼（Savigny）也看到了这一点，并把这种理解问题（Verstehenproblem）极端化和普遍化。理解问题所涉及的不仅是文本本身的困难，而且所有的章节都是有理解困难的。利贝尔（Francis Lieber）, 他是人道的国际法中重要的《利贝尔法典（Lieber Code）》的起草者，与萨维尼不约而同地指出了明确性的模糊或者说明确性的悖论：“绝对区分的尝试，导致更大的不确定性而不是确定性”。在现代语言哲学中，魁奈（Quine）致命地打击给了语义明确性的所有牢固观念。因此，在明确性问题上，我们可以说，我们没有认识到特别重要的、宪法上也有保障的对刑法本身地位认识的基础。从根本上说，语言是意义开放的，这是指，法的保证承诺（Garantieversprechen des Rechts），形式上不能从方法论中推演出来。因为法的解释和续造（类似于法源和法的知识源头之间的区别）在语言理论上是不可实现的，更加深层和综合的理解必定有利于法的交流。

 

三、罪责

怎么看另一个基本原则：没有罪责就没有刑罚？只要人们认为，我们在罪责领域同样还没有透彻了解，我相信，人们根本就说不出什么闻所未闻的东西。部分人最近又在争论：究竟存在不存在罪责。这就开启了扩大刑法对象圈的有趣的可能性：法人和技术人格的话题充斥这样的背景和讨论。针对“不存在罪责”的观点提出来的理由，面临的是自我免疫的障碍：刑法对此肯定根本不感兴趣。实际上这似乎并不可信，新近的建议是：在刑法讨论中降低罪责的意义（/重要性），这是一个无论如何显然与古典原则矛盾的建议。我不确定，对这个建议我应当表达什么（支持还是反对）。一方面，让我思考的是这样的情形：它的不法内涵并不能反映在个人的罪责中，比如，我们会想到像种族灭绝（/种族屠杀）这样的大规模犯罪事件。因为这样的看法是很有意思的：人们寄望于在刑法上解决这种不法的促成和平的效应，同样也要在公开的不法认定中看得出来。另一方面，特别成熟的许多领域，像少年刑法，告诉我们：在认知和控制能力问题上，心理的精准调整是多么的重要。

在究竟应由什么形成刑法的问题上，只要人们愿意承认，其实我们根本不彻底了解刑法的明确性与罪责，刑法的形式和内容，那么，如果我们运用维根斯坦（Wittgenstein）对哲学诸问题的标准，我们就同样处在这些（哲学）问题的范围内。这些问题并不能得到简单轻松地解决。哲学教导我们，人们要么化解问题，要么能这么来处理：让人们更好地了解熟悉它，人们虽然并不知道，怎样回答它，但是知道，它的结构是怎样的，它是在什么地方并且怎样出现的。苏格拉底的反讽已经告诉我们，走向知识的第一步是不要给自己太多知识。然后，人们才能尝试更好地定位自己的立场（出发点），标立记号，开辟路径，可能的话作个全景概貌，划出不好走的地带。我认为这就是法哲学对于刑法的一个重要任务。法哲学并不把新奇的知识带入讨论，这是一个常见的误解。除概要描述之外，哲学的任务在于让明显古老的知识直观化，以便让古老的知识别开生面，又必须有新的适应。在这些问题上变化了的视角，方法上是最关键的。法哲学在于防止概念和论据的固化、僵化或者物化、具象化的地方，发挥其功能。

 

四、刑罚目的

让我来就一个要点进行说明，也是我们尚未全部认识的一个领域，尽管随时都在谈论的领域。我指的是刑罚目的的讨论，从这个讨论中迄今获得了对于刑法科学的（理所）当然理解和基本理解。在传统的刑罚目的的讨论中，我们像面对原始偶像一样面对刑罚目的。人们几乎都反感了。这就好像，本身并不难吃的食物，但是总是吃或者每天都吃的是一样的（已经腻味）。在此，刑罚目的并不包含究竟为什么给予处罚的问题，而首先面临这样的问题：在现代社会中所必须一再重新讨论的问题：即（针对犯罪）真的是不是就必须是刑罚了。它需要一种视角的极端转移，在尼采（Nietzsche）的道德谱系学中进行的转移，让人认识到了刑罚目的的份额的和恣意的特征。在刑罚目的真正主宰的领域，即很大程度上摆脱了理性重构确定法后果的领域，人们从刑法的内在的视角得知了这些特征。刑罚目的对于刑事责任的归责之基本问题，没有体系价值。责任和义务分配的规则，归责的规则以及归责中断的规则的产生、应用和进一步发展并不依赖于刑罚目的的思考；这里刑罚目的只可能个别零碎的而不可能在体系上提供帮助。

但是，固化概念的化解，并不借助刑法的手段，尼采（Nietzsche）对刑罚目的的解构说明，需要来自外部的推动力。这里，证据在于德国刑罚目的学术讨论的富有启发（有教益）的孤独内向症的方式。总是提起的是这些名字：康德（Kant），黑格尔（Hegel），费尔巴哈（Feuerbach），李斯特（von Liszt）。这些名字的功能是如此之可靠，似乎每一个杰出的先驱都是刑罚目的的抵押担保（Patenschaft：承担着刑罚目的的促进责任）。在此，没有提到尼采（Nietzsche），他是让人记起刑罚目的讨论的人，对于刑法，第一个和最重要的问题总是：究竟是否或者为什么应予以刑罚处罚？刑罚目的本身并没有承载任何激动人心的信息内涵，并且即使一些人对此有争议，也能翻译成宪法的重要公式：必须通过罪责给予预防设定界限（即便我们不知道罪责是什么）。

现在，我们已经面对一系列刑法问题了，这些问题显然是不能轻易得到解决的问题，而是要求于刑法的或者挑战刑法的问题：要证明刑法是反射法（reflexives Recht）。对这些问题能够提供帮助，是法哲学对于如今刑法的现实意义。我们迄今所看到的基本问题是：明确性在什么程度上是可能的？罪责是什么？为什么（必须）是刑罚？还有两个问题：我想提及的并结合迄今所提到的，正如我想说的，构成了刑法的本质（/精髓），无论如何，只要刑法被理解为反射法。

 

    五、违反义务

 

第四个基本问题是：在什么范围内，刑法应当不仅保护不侵犯的义务，而且也应当保护创造可能性的义务？实证法给了很好的回答，主要是以保证人地位的理论形式。它（保证人地位理论）和《刑法典》第13条的相应条款表明：无论如何，需要花费很大的气力，对于那些不侵犯义务的帮助义务之犯罪化提供根据。与此相应的是古典—自由主义刑法思想，严格法的概念，这个概念，虽然在现代福利国家的条件下，不再完全合其时宜，但是，在刑法的专属领域还是无争议地仍然具有重要性。从自由主义的立场却并不能得出这样的结论：只有积极干犯外在的自由领域，才是法上处罚的合理对象。康德从来没有主张这种观点，因为根据康德的观点，鉴于这些义务，法权理论和美德理论之间没有原则上的区别。而区别只在于推动履行义务的东西上（是什么动机推动履行义务）：内在的欲望或者外在的强制。

从社会契约论中可以获得一个重要的洞见：（通过社会契约）把人类联系在一起，人们不只是为了在安全上求得日渐省心，也是为了自立或者自我促进。他们不仅应当独享安宁，而且必须相互支持和相互适应。另一方面说明：对于这些团结义务的领域为突出的管辖权而提出指责，不可能是刑法的任务，而在其他法领域，比如社会法，在此就较为合适。反射性的刑法明白：——正如在典型的现代分工社会——如果人的自主程度提高了，那么在这种义务的升高和从作为违反义务的犯罪的观点看犯罪化的升级之间，就不存在简单的相关性。违反义务的地方，因为很大范围（程度上）的违反注意义务，要给予刑法归责，涉及的是自由的代价，以致于刑法最重要的保障自由的任务，是详细开列标准，以此标准给出中断归责的根据（理由）。法哲学能够帮助到这样的任务。正如它不能提供解决方案，这是个明显的期待和过度的要求，但是，法哲学能够担负得起的是提出问题本身，给予更好的方向。自主原则常常被用作中断归责的理由：A不以伤害罪予以刑罚处罚，是因为他（A）所打的B自愿受到伤害，但是，对于这种意愿的责任叫什么？这种责任从什么时间点开始？哲学分析为这种行为自由和意志自由的区分做好了准备，并且从这种区分中得出的结论是：并不是为每个意愿要承担责任，而只是为自己自愿地并且（意识到其含义）有意识地意愿承担责任。在故意与罪责，故意与错误，故意与过失的关系中，要进行这种有益的区分，并且如此对于刑法归责的中断无疑有最重要的贡献。

 

    六、跨国性与人权

 

我关注的最后领域是我们根本不熟悉的，并首先必须进行定向的领域。这里的困难是特定概念的阴影，使得方向不明。我指的是国家的概念。作为固定的参照客体，国家存在于刑法思维的意识，并且尽管在许多地方它是如此之坚实而体大，以至于看不到人们应如何来处理这种情况：无论是用国家这个概念，还是用源自国家的制度这个概念，都不能阐明它的重要内涵。对于刑法，出现的问题是：像私人的信息权力的范围和程度日益扩大增强，还有，国家根本不能有效调整规范的（网络）搜索引擎，或者说社会关系网络。后面这个问题在企业与员工或者因歧视言论而受关注的客户范围内，明显地观察到的公开的商业化地建立了私罚制度。在国际刑法中典型的几乎是这个问题：要发展并不与属地主权相联系的刑事管辖权。

能够让刑法思维的国家连接点合理的自然是，倒退到没有和平状态的危险，具体而言，这种危险倒也是起初国家暴力垄断形成的目的。但是，不只是倒退的维度，而且进步的维度也要消除国家的刑罚权。某种严重程度的犯罪行为，无论如何都动摇了公共意识。有谁说这种（公共）意识和追究这种行为的必要性的意识受国家边界（国界）的限制了？这种行为的不法在世界的任何地方都能感受到，这正是康德（Kant）在其关于和平的论著中所突出强调的。此外，在此也有理由认为：世界上任何地方都普遍可受追究的行为是存在的。洛克（Locke）早已把特定的权利侵害（犯罪）做了如此的描述：对所涉及的人的直接侵害，是对作为整体的（人类）人性的侵害，这也是康德所构想的一种思想：尝试在犯罪构成中让刑罚的自然法合法化，或者说让反人类罪的犯罪构成得到更好的实证化。反人类罪的独立，可以看做是整个国际刑法创新性发展的核心。

通过社会契约把刑罚权和追诉权交到国家手中不可掩盖的是，合法化的转型是以这种制度化为根据的：全人类的人类刑罚权（授权）是以作为人类代表的每个个体为论据的。法哲学和国家哲学的大幅度重构或许要考虑到这种合法化根据。它们也让人认识到，许多人认为逻辑上不可能的刑罚目的的整合（“综合理论”），或者许多人感到有伤风化的法益关联的倍增，是多么的理所当然。每个动摇公共意识的权利侵害，同时具有个人的和集体的维度，个人受到侵害并且在其中或与其共同受害的是“全人类”（Locke），同时，刑罚是报应性的，强化作为权利的法，并证实人际最初的自由和平等，它也是预防性的，用又是洛克最先说出而后被联合国宪章采用的相应表述来说，就是在维护全人类的意义上建立和平与安全。

另外，社会契约的理论援用了人权的论据。这个论据作为规范的基本立场在语言媒介的报告谅解实践中得到了证明。这也是如今在人权的商谈理论论理上惊人的预先认识中的实践。人权不在蔚蓝天空的某个地方，也不在纸面上，它绝不是来源于一种痴心妄想，而是产生于我们的交流，促进——正如霍布斯（Hobbes）在常常为人漏看的段落中令人印象深刻地表明的——那些最初的平等对待的相互承认的行动，由此产生了规范的基本立场、自由、平等和尊严。这里，完全证明了不仅对刑法，而且对于整个法（只要我们考虑在《欧盟条约（EUV）》第6条第3款中宪法的共同传承的概念），有助于阐明和刷新重要的、但在法学用语的例行惯用中打磨得简直锃明瓦亮的概念的内涵——这一法哲学的功能。

 

    七、总结与展望

 

我的思考总结如下：刑法不是由自身就可理解的，正如刑罚本身，根本不具有理所当然性。刑法必定是超越自身、自己对自己的反射法。宪法或者高等级的法对于作为反射法的刑法的可能性是一个重要条件。尽管法哲学的思考对于刑法自己弄明白自己（自我了解）可能是有意义和重要的。法哲学并不产生有关刑法的或者服务刑法的新信息，而是通过化解和分析成型的或不清晰的概念，在基本问题的新取向和新形式上提供帮助。法哲学并不能解决刑法问题，但是，它能对于刑法更好地理解它的问题做出贡献。我介绍了五个刑法问题，根据我的估计，它们目前是值得与法哲学合作的最重要的领域。这五个基本问题是：明确性上的不明确，罪责的解释不清楚，刑罚目的很成问题，归责的中断以及刑罚与国家关系的重构。