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在德国等西方国家，宪法不是摆在台面上供着的，而是在司法实践中拿来用的。一方面，从宪法角度出发解释部门法再正常不过了，比如罗克辛教授就将《基本法》视为“法律圣经”，其刑法教义学理论带有很强的宪法色彩。另一方面，部门法的具体条文不能与宪法相违背，否则有可能受到违宪审查并被宣布无效。在德国，违宪审查的任务当然是联邦宪法法院的专职工作，德国刑法的不少刑法条文受到过审查，其中一些被该法院宣告无效。稍近一点的有保安监禁（2011年），稍远一点的则是财产刑（2002年）。今天来谈一谈2002年财产刑被认定违宪的案子。
——背景—— 自由刑与罚金刑是德国刑法中的主要刑种。财产刑（相当于我国的“没收财产”）从1992年开始才被规定在德国《刑法典》中。在1989年，为了打击贩毒，尤其是有组织的贩毒，联邦政府曾试图通过《刑法修正法》新增这一刑罚，但是并未成功。不过在之后，联邦参议院在1991年提出的《打击非法贩毒及有组织犯罪其他形式法》（草案）采纳了这一刑罚，同时明确了该刑罚可适用于哪些罪名。该法最终于1992年通过并生效。
德国《刑法典》第43a条规定了财产刑，第一款基本内容是：（1）前提：一是具体罪名规定可适用（比如第151条、第181c条等），二是判处了终身自由刑或两年以上自由刑；（2）判处：一是法院可以同时判（而非必须判）财产刑，二是所判的财产刑不能超过行为人的财产价值。第二款规定了可以减少支付的情况。第三款是说，不交钱的话，那就让你最多再多坐两年牢来代替。
德国的毒品犯罪被规定在《麻醉品法》中，对于这些犯罪财产刑当然是广泛适用。在《刑法典》中，也有若干罪名适用财产刑，比如伪造货币、拉皮条、盗窃、抢劫、敲诈、窝赃、损害市场竞争、职务犯罪等等。当然，在2002年之后，不少罪名相继将“适当第43a条”的规定给删除了，但还是存在一些罪名保留这一表述，第43a条目前也仍存在于《刑法典》中，只不过下面注明了一句：联邦宪法法院判其违背《基本法》而无效。
现在开始正式讲判决。
——判决开始——
诉愿人因贩毒给判了3年6个月自由刑，然后法官顺便判了6万马克的财产刑，不交钱那就再多坐1年6月的牢。当然，法官是有计算过毒贩家的财产的，他们算出，毒贩卖房卖车、砸锅卖铁怎么着也能弄出个8万马克。毒贩不干了，要上诉，但打到联邦最高法院还是败诉，还惊动各级政府司法行政机关和检察机关纷纷出来表态，这群人一致认为第43a条不违宪。
最后官司打到了联邦宪法法院，联邦宪法法院来了一个大反转，认定《刑法典》第43a条因违背《基本法》第103条第2款而无效。话说这个《基本法》第103条第2款与《刑法典》第1条一模一样：“只有在行为实施之前法律规定了可罚性，该行为才可被处罚。”也就是所谓罪刑法定原则，这其中包含的明确性原则（Bestimmtheitsgebot，直译为确定性要求）是导致违宪的理由。
联邦宪法法院的第二审判庭是以5:3的比例作出这一判决的，也就是说，八名法官中有三人认为并不违宪，可见这一问题的争议不可谓不小。我们来看看双方都是什么理由。
5名法官认定违宪的裁判要点如下：
明确性原则首先对犯罪构成的明确性有要求，但刑罚威慑也必须有足够的明确性。这个刑罚威慑必须与罪责和不法相符合，要求种类与范围必须被规范确定，对于犯罪者来说这个刑罚也必须具有可预见性。这个原则并不是说，立法规定高度精确的刑罚才是合乎宪法的。立法者可以限制出一个刑罚幅度。这是从法治国原则中引导出来的，刑罚以罪责为前提并与之相适应。这意味着，犯罪构成与刑罚幅度必须相互对应，但是在个案中所科处的刑罚必须与犯罪行为的严重度与罪责的程度处于合理关系。关于刑罚明确性的问题，这两个宪法原则处于一个紧张关系之中。要消解这个紧张关系，既不能一概放弃刑罚幅度被消解，也不能弄出一个过宽的法官裁量空间。一方面是罪责原则与个案正义性，另一方面是明确性与法安全性，二者必须进行权衡并进行宪法层面的平衡。当立法者使得民众能够估计其刑罚的程度、使得法官能够测量与罪责相称的刑罚时，立法者就已经履行了自己义务。刑罚越重，立法者对于可预料的法律后果的种类与程度就越紧急。立法者要给法官以指引，以作出可被预期的制裁。立法者还要给法官说明评价标准，使得法官在选择刑罚种类、填充具体刑罚幅度时可以遵守。
第43a条是一种刑罚，而非剥夺犯罪获利的手段。它并没有符合前述的要求。由于剥夺自由与财产刑的结合涉及到对基本权利的严重侵犯，因此法的明确性要求被提高。
对于财产刑是否应当科处的问题，在法的实质标准上就已经不足了。按照现有规定，法官没有实质标准去判断，在哪些情况下选择适用财产刑而哪些不适用。财产刑是一种带有严重侵犯性的新刑罚种类，因此必须给法官以精确可控的量刑规则。目前的规定违反了明确性原则的目的。
立法者对于刑罚幅度的规定也不足。刑罚的上限是抽象的，要按照每个犯罪人的财产进行确定。法官必须对财产进行紧急的估值。财产刑的上限仅取决于现实存在的财产数额，在宪法上不再有可被容忍的可预期性。
此外，还存在着与罪责原则冲突的危险。在同时适用多种刑罚时，要作出与罪责相适应的制裁不如单一刑罚那么简单。因此，立法者也必须提供具体的量刑指引。
以财产作为上限加剧了不明确性。财产的价值对于刑法规范而言是一个不明确的数额。比如，一栋房产，以评估价计算是一个价，紧急变卖后得到的价又是另一个价，究竟按哪一个价值计算，这也是第43a条没有予以明确的。
对财产估值的规定也加剧了不明确性。估值总是会有与现实相违背的危险。在这里，“存疑有利于被告”的原则不适用，所以存在法官科处超过犯罪人财产的刑罚的风险。
对于财产刑量刑的关键标准，缺乏法律预先规定；对于财产刑与自由刑之间的关系如何塑造，也缺乏法律预先规定。
3名法官认为不违宪的理由要点：
关于刑罚的明确性要求没有对犯罪构成的要求那么高，所以在刑罚裁量中给法官留有大的决定空间并不违宪，法条中只需要给出可罚性前提和刑罚的类型与上限就够了。为了实现高度的个案正义性，这甚至是可能被要求的。
对于团伙犯罪、贩毒或走私犯罪，法官有着足够的指标去判断在哪些案件中选择财产刑。
制裁幅度很宽也没有违宪，因为这对于犯罪、社会的飞速变化是必要的，刑罚上限也并无必要是一个被估算的数值，更何况终身自由刑也没有个确定的时间，这比财产刑的不确定性更大。反而，一个确定的财产刑上限有利于那些有钱的犯罪人，使得它对牟利性犯罪缺少必要的效果。
调查财产存在困难也不是反对该条的理由。相反，“财产”这一概念比那些规范的理念更具有现实的保障性与可验证性。
对自由刑与罚金刑之间的换算进行精确规定，既不可能也不是宪法所要求的。
即使财产刑不是首先用来剥夺犯罪获利的，但是它有着特殊预防的效果，阻止犯罪人之后再实施相同的犯罪。此外，还有着一般预防的效果。
——判决结束——
我国《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这与《德国刑法典》第43a条的规定相当接近。实际上，放眼世界，还保留这种没收财产刑的国家已经很少了。在我国，没收财产刑不仅在理论上存在正当性的质疑，而且在司法实践中也有许多现实困境（比如执行率低、执行困难、执行不统一等），因此长期都有存废之争。所以来做个调查，大家觉得我国应该废除这个刑罚么？
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