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1993年的《反法》虽然于其第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”但由于没有设定法律责任，行政执法机关不能对此类违法行为实施行政处罚，此类违法行为的查处也就鲜有看见。其后1994年的《广告法》于第十二条规定“ 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，并在第四十条第一款规定“ 发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。” 行政执法机关据此查处过一大批贬低广告案件。 近年修订后的《广告法》《反法》分别保留了对贬低广告和商业诋毁的禁制规定。修订后的《广告法》第十三条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。” 第五十九条规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。/广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。” 修订后的《反法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”将修订前的“经营者不得捏造、散布虚伪事实”修改为“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”，并改变了之前有禁则无罚则的立法模式，于第二十三条增设明确的法律责任——“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。” 一、商业诋毁行为与贬低广告行为的特征（见下表）
二、贬低广告行为与商业诋毁行为存在着包含交集 商业诋毁行为以传播为成立条件，经营者如果仅编造虚假信息或者误导性信息未予传播的，一般不会对市场竞争造成影响，不构成商业诋毁。而贬低广告行为也需要发布传播之后才构成违法，如果仅有设计、制作而没有发布，就没有广而告之，成就不了广告，也达不到贬低其他生产经营者的商品或者服务的目的。由于贬低广告系广告主出于竞争目的，通过捏造、散布虚伪实施或者对真实情况进行歪曲，从而对竞争对手的商品或者服务进行诋毁、贬低，其本身也是一种不正当竞争行为，只是因为会误导消费者，损害消费者合法权益，《广告法》对此设置专条予以禁制。 从上表看，贬低广告行为的许多特性都包含于或者等同于商业诋毁行为的特性，商业诋毁行为的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”特性就完全包含了贬低广告行为“伪造比较结果，或者选择不具有可比性的点，宣传竞争对手的商品或者服务不如自己；设定不合理的比较条件，宣传不客观、不全面、对竞争对手不利的结果；或者未在广告中作比较，纯粹贬低竞争对手的商品或者服务，通过打击竞争对手，间接提升自己的竞争优势”的三种表现形式；并且商业诋毁行为的“传播”方式，据立法参与者解读“有通过广播、电视、电影、报纸、杂志、网络等大众传播媒介传播的，有在产品订货会、发布会等交易场所传播的，有通过律师函、公开信、公开启事等方式传播的，有专门向竞争者的合作伙伴发函、发电子邮件传播的，有通过向相关部门、行业组织、消费者组织投诉举报传播的，等等”，这里的“通过广播、电视、电影、报纸、杂志、网络等大众传播媒介传播的”方式没有排除广告的例外规定，自然又完全包含了广告这种方式；贬低广告的“贬低其他生产经营者的商品或者服务”后果又完全包含于商业诋毁的“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的“商品声誉”之中，为此，《广告法》的贬低广告行为显然包含于《反法》的商业诋毁行为之中。 三、新《反法》实施后的贬低广告行为处罚问题 《广告法》的虚假广告与《反法》的虚假宣传存在竞合交集，《反法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”明确了竞合时的法律适用规则。而《广告法》贬低广告行为与《反法》商业诋毁行为的竞合交集，《反法》并没有明示法律适用规则，只能依照《立法法》明示的上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法三个法律适用规则来选择适用法律了。《广告法》与《反法》都是全国人大常委会制定的法律，不存在上下位阶关系；虽说商业广告也是商家的一种重要的市场竞争手段，然《广告法》调整的并不局限于商业广告领域的竞争关系，还调整商业广告涉及的消费者权益保护、社会文明风尚的倡导、传统文化善良风俗的传承弘扬等等，二部法律的调整范围既有交集，更有各自不同的领域，无法判定哪部法律的调整适用范围广哪部法律的调整适用范围窄，无法判定二部法律之间是否存在特别法与一般法关系。 如此，对于《广告法》与《反法》的法律选择适用就落到新法优于旧法规则上了。虽然《广告法》原来是在《反法》制定实施之后制定实施的，但经过法律修订后，现行《广告法》于2015年5月24日修订同年9月1日实施，现行《反法》则是于2017年11月4日修订2018年1月1日实施的，这里的新法自然应当是《反法》了。而且《反法》商业诋毁行为的处罚是“处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”，《广告法》贬低广告的处罚是“处十万元以下的罚款”，从执法实务中常选择的“重责吸收轻责”规则来说，也应当选择适用《反法》。 但如此选择产生了一个问题——贬低广告行为对有明知应知情形的广告经营者、广告发布者是同样有处罚规定的，而商业诋毁行为的法律责任则无此规定。《反法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这里的“经营者”显然不应该包含广告经营者、广告发布者之类商业诋毁行为的帮助实施者，因为他们与被诋毁者未必有竞争关系，更非竞争对手了；由于《反法》未对商业诋毁行为的帮助实施者作出禁制，自然无法依据《反法》对商业诋毁行为的帮助实施者实施处罚，但《广告法》对贬低广告的广告经营者、广告发布者设定了法律责任，就应当依照《广告法》之规定实施处罚。严格讲，这一问题应该属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情形，最佳的解决方案是由有权机关作出相应法律解释。在此之前，为妥善解决这个问题，在对广告主的处罚时应当同时适用《广告法》第十三条、第五十九条第一款第四项以及《反法》第十一条、第二十三条，阐明依据“新法优于旧法”及“重责吸收轻责”的法律适用规则选择适用《反法》第二十三条规定对广告主实施处罚，并依据《广告法》第十三条、第五十九条第二款规定对具有明知应知情形的广告经营者、广告发布者实施处罚。 （温州市市场监管局 谢旭阳）
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