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摘要 在司法实践中，应以“正当竞争说”作为认定是否对中标合同进行“实质性变更”的理论基础，在判定招标人及中标人签订的合同是否实质性背离招标文件及中标人的投标文件时，应当看双方签订的书面合同是否能够固定经过招标所取得的竞争成果。中标合同未作“实质性变更”的构成要件应当同时满足主观要件—招标人及中标人未恶意串通及客观要件—未损害投标人及潜在投标人的竞争利益。 【关键词】招标 投标 实质性变更 背离实质性内容 一、问题提出 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招投标法》）第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。[1] 根据该条文规定，招标人和中标人应当以招标文件及中标人投标文件内容为基础签订合同，且该合同不得背离招标文件及中标人投标文件的实质性内容。基于此，本文将招标人及中标人签订书面合同背离招标文件及中标人投标文件的实质内容称之为中标合同的“实质性变更”。 在缺乏理论支撑的情况下，“实质性内容”概念的内涵及外延并不清晰，从而导致在实践当中，何种情形下，招标人以及中标人签订的书面合同是对中标合同的“实质性变更”没有统一的认定标准。 在此情况下，司法裁判的结果呈现出极大的恣意性。我们常常提到，大陆法系在技术层面的优势来源于其确定性及预测性。[2]但正由于“实质性变更”的用词蕴意不清，不同维度的理解方式层出不穷，反而导致确定性及预测性的优势无法体现。可见，厘清“实质性变更”的内涵及外延，确定统一的认定中标合同“实质性变更”的标准，殊有必要。 本文的写作思路从现行的认定中标合同“实质性变更”的路径及司法实践数据入手，明确现有认定“实质性变更”路径的困局及不足，在此基础上，回归“实质性变更”的制度本义，从目的解释的角度明确不得对中标合同进行“实质性变更”制度的立法目的在于保证招投标过程的竞争果实，避免招标人和中标人通过变更中标合同使招投标活动流于形式，并最终提出对认定中标合同“实质性变更”标准的完善建议。 二、现有“实质性变更”的认定路径及不足 就目前的理论研究和技术手段而言，认定对中标合同进行“实质性变更”的路径主要有两类—“实质性条款变更说”和“正当理由说”。但结合司法实践效果而言，两种认定路径却分别存有弊端。 （一）“实质性条款变更说”及其不足 “实质性条款变更”说，即实质性变更，实际上是将对于合同条款中有实质性影响的合同内容，进行的变更。[3]该学说对于认定中标合同“实质性变更”的标准有较为深远的影响，也是该制度最为传统的理论。较多学者，在认定是否存在对中标合同的“实质性变更”时便采此理论。[4]依此学说，认定中标合同实质性变更的方式应当遵循的逻辑顺序是：先认定合同的实质性内容，即确定哪部分条款属于合同实质性内容，在确认该条款属于合同实质性内容时，对实质性条款的变更便认定为对合同的实质性变更。 该学说的优点在于简便易行，具有较强的可操作性。然而，该学说的不足之处同样明显，有学者指出，合同的目的本质是利益的变动，当事人在各阶段表现的利益形态各不相同。[5]招投标活动本质上也是一种达成意思表示一致的合同行为，且跨度较长，在不同的阶段，各方当事人之间的利益自然有所不同。在招标、投标、中标、签订合同、履行合同的时间轴上，当事人之间进行合作的客观背景可能产生变化，考虑到招投标活动的特点，该时间轴的长度普遍较长，如果一味要求当事人遵守合同中的“实质性内容”则未免显得刚性过强，无法满足现实的需求。正因如此，当我们回顾大量的司法实践活动时，不难发现，裁判机构也并未采此学说进行裁判。 （二）“正当理由说”及其不足 “正当理由说”认为：判断是否属于实质性背离的标准是合同变更的内容以及变更是否有正当理由。[6]该学说看到了“实质性条款变更说”刚性太强的不足，然学说的提出者却未能进一步构建该学说的具体细节，是为遗憾，这便导致“正当理由说”带来新的问题。简言之，所谓“正当理由”只是一个抽象性的标准，究竟哪类理由属于可进行合同变更的正当理由，哪类又不是？没有明确界定。从而对司法实践来说，仍未解决评判标准尺度不一，法律适用不具备确定性和预测性的问题。 三、“实质性变更”认定的司法实践 理论的构建无法离开实践的反馈。本文筛选了23个具有代表性的司法实践案例，以期从相关案例中能够提炼出司法实践中认定“实质性变更”的标准和规律，并总结相关不足。 （一）司法实践数据统计[7] （点击查看大图）  表格——1 （二）司法实践数据分析 结合上述司法实践的数据内容，我们可以总结出如下几条司法裁判的规律： 首先，不以条款性质作为实质性变更的认定标准。根据传统的理论，对中标合同进行实质性变更的前提在于确定合同的实质性条款，进而根据合同的实质性条款界定是否属于实质性变更。换言之，当合同中的某一条款，例如价格条款，被定性为实质性条款时，对其进行的变更便被认定为实质性变更。然而，通过上述司法案例我们可以看出，司法实践并未固守该种逻辑。例如，在对工期条款进行变更的情况下，有的案件认定此为实质性变更，而有的却认定其并非实质性变更。这充分说明裁判机构并非通过界定实质性条款的方式认定合同的实质性变更。 其次，注重目的解释的方式认定实质性变更。通过大量的司法实践活动可以看出，各级法院在认定实质性变更从而进一步认定合同无效时，更倾向通过目的解释的方式，认定变更后的合同效力。若从证据材料中可以反映出，定约当事人之间有订立“黑白合同”之意，在备案合同合法有效的情况下，则各级法院皆会以对中标合同做出实质性变更为由，认定中标合同无效；反之，若从证据材料中反映出双方当事人对合同进行变更实际是因客观原因对合同的履行情况进行调整，则一般均会认定变更后的合同有效，并以此确定双方当事人之间的权利义务。 再次，注重平衡双方当事人之间的利益。在上述（2013）内民一终字第168号、（2011）乌中民四终字第61号案件中便可以看出，在双方当事人因合同履行的客观原因需要对一些实质性条款如：工程量，工程价格等进行变更时，该种变更并不会引起双方当事人之间利益明显失衡，则法院一般会以变更后实际履行的合同作为双方当事人之间的裁判依据，而不会轻易否定合同的效力，相反，以上述（2016）黔民申95号案为例，在变更后合同价格和工程量产生巨大变动，同时对双方当事人利益造成极大影响的情形下，便会以合同进行实质性变更为由否定变更后合同效力。 最后，综合考虑各因素对实质性变更进行判断。在审判实践当中，法院往往会综合诚信原则，缔约背景，履行情况和其他客观事由等多重原因综合界定当事人之间对合同的变更是否属于实质性变更。 同时，虽然可总结出相应的规律，但也可以看到，司法实践当中的不足也是显而易见的，主要体现在两个方面： 第一，没有统一的裁判标准。在上述裁判结果当中，笔者只能尽可能抽象出一些裁判规律，但是对于具体的裁判标准而言，不同法院之间，甚至同一法院不同审判人员之间，均呈现出不一的标准。 第二，各判决在论理部分没有统一的理论支撑。在各判决的论理部分可以一目了然的看出，各判决在论理时底层逻辑不尽相同，例如在1、3、5、7等案例当中，裁判机构均采纳了“实质性条款变更说”作为论理的底层理论支撑，在案例2、9当中，认定不背离实质性内容的理由是该工程不是非必须招标的工程项目，而在案例15当中，似又采纳了“正当理由说”作为论理基础。各不同法院之所以出现如此混乱的论理情况，归根结底在于“实质性变更”的认定背后的理论研究匮乏，并没有能够统一适用的理论基础。 四、中标合同不得进行“实质性变更”制度的理论基础 为进一步明晰裁判机构在认定中标合同“实质性变更”认定的标准，有必要统一中标合同不得进行“实质性变更”制度的理论基础。而理论基础的构建应当围绕该制度的制度本义展开。 （一）目的解释视角对中标合同不得进行“实质性变更”制度意义还原 探寻不得对中标合同进行“实质性变更”制度的立法目的，应首先从招投标制度的立法目的展开。概言之，招投标制度设置的意义，在于促进同等信息条件下各投标人之间充分竞争，从而使得招标人能够选择最能满足需求，具备竞争优势的中标方。其底层逻辑还是在于利用市场机制对社会资源进行分配。这就要求，市场应当是有效的，换言之，各投标人及潜在投标人能够在同等的信息条件中，同等的要求下进行竞争。 通过招投标制度，理想上而言，最终的中标人应当是在特定项目中最具备竞争优势的一方。经过激烈竞争后确定中标人并签订书面合同，这便要求签订的书面合同能够将竞争成果保留，在此情况下，如若可以擅自篡改中标合同的实质性内容，则极有可能导致经过招投标流程的竞争成果荡然无存。 举例而言，在货物采购的招标中，采最低价中标，三位投标人A、B、C分别给出了60万，50万以及40万的报价，显然，投标人C，40万的报价最低，应当以C作为中标人，然而在签订合同时，双方经磋商对合同进行实质性变更将最终合同价格改为55万，此时，我们可以认为，投标人B的竞争利益便受到了损害，因为如果C以55万元的价格投标，则中标人显然应当是B而非C。在此情形下，招投标制度设置的意义也便因为标后磋商并经实质性修改而不复存在了。 通过上述分析可以看到，从目的解释的角度而言，不得对中标合同进行“实质性变更”制度的立法目的在于保存招投标流程的竞争成果。 （二）以“正当竞争说”作为认定“实质性变更”的理论基础 在复盘不得对中标合同进行“实质性变更”制度的意义后，本文认为，应当以“正当竞争说”作为认定中标合同是否进行“实质性变更”的理论基础。详言之，在判定是否对中标合同进行“实质性变更时”逻辑起点应当是视该部分的变更是否将导致不公平的竞争，是否会使招投标过程中的竞争成果消失。 依此理论，并非首先确定合同中哪些条款属“实质性内容”，并根据变更内容是否为“实质性内容”判断是否构成“实质性变更”。而是直接观察变更内容是否会影响其他当事人的竞争利益。以表格—1当中的案例15（2011）乌中民四终字第61号案件以及案例4（2011）豫法民再字第060号案例为例，在案例15中，在工程量减少的情况下，合同工期，工程价款全部予以减少，且减少比例恰当，可以推定为确实因客观背景变化导致需要对合同内容进行调整，未伤害其他投标人的竞争利益，故而该变更并不构成对合同的“实质性变更”，而在案例4当中，在其他条件没有变化的情况下，订立合同双方在书面合同中的让利条款直接导致工程价款的变更，实质上让工程价款更加高昂了，因而损害了其他投标方的竞争利益，属不正当竞争，应当认定对中标合同作了“实质性变更”。 五、“实质性变更”认定标准的完善 在明确“实质性变更”的理论基础后，本文尝试对“实质性变更”的制度构建予以完善，以期对司法实践有所助益。 （一）“实质性变更”认定的前提 第一，对招标人有利的变更不视为“实质性变更”。双方签订的书面合同与中标合同相比，反而对招标人更为有利的情况下，应视为中标人接受了更为残酷的竞争条件，从当然解释的角度而言，在招投标过程中胜出的中标人，愿意接受更为严苛的条件，则自然其他投标人更加无法与之竞争。 第二，非必须招标的项目对中标合同的变更不视为“实质性变更”。从解释论的角度而言，无论是必须进行招标的项目还是非必须进行招标的项目，只要通过招标程序确定合作对象的，都应当适用《招投标法》，从而不得对中标合同进行“实质性变更”。但从规范的，应然的角度而言，非必须招标的项目，法律法规未对其进行强制性的约束，当事人采取招标的方式确定合作对象本属一种自身意思表示，意在通过招投标选择最合适的合作对象。这里突出的价值导向在于保证当事人的“意思自治”而非“社会公共利益”，因为法律在设定其为非必须招标的项目时，便已默认了该项目不进行招标不会影响“社会公共利益”。基于此，在非必须招标项目签订书面合同的过程中，也应当尊重当事人之间的意思自治，允许双方对合同进行修改。 （二）中标合同未作“实质性变更”的构成要件 第一，主观要件：招标人及中标人之间无恶意串通。这是认定中标合同未作“实质性变更”的首要条件，如果存在招标人及中标人之间恶意串通，刻意对签订的书面合同进行修改的情形，则毫无疑问会损害其他投标人的竞争利益。因而如若在司法实践中通过材料可以反映出在必须招标的项目中，招标人及中标人之间存在串通的情况，便应认定双方对中标合同进行了“实质性变更”。 第二，客观要件：未损害其他投标人及潜在投标人的竞争利益。在这里以未损害其他投标人及潜在投标人的竞争利益的作为中标合同未作“实质性变更”的客观构成要件。在主观要件和客观要件均满足的情形下，才认定中标合同未作“实质性变更”。然而“未损害其他投标人及潜在投标人的竞争利益”似有过于抽象之嫌，应结合具体情况予以综合判断。在此，本文仅针对单价合同及总价合同中的“未损害其他投标人及潜在投标人的竞争利益”予以分别分析。 在单价合同中，清单中所列明的单价未变更，因工程量变更导致工程价款变更的，不视为“实质性变更”。这是因为，在单价合同中，各投标人的竞争基础是清单中所列工程量的单价，只要该单价未变，清单中所列工程量的变化，并不会引起各投标人的竞争基础的变化。这里需要指出的是，如果出现招标中清单漏列工程量，在签订书面合同时增加相应工程量的情形时，则一般应当认定为对中标合同的“实质性变更”，因为各投标人之间并未对漏列的工程量展开竞争。谁也无法保证在新增项加入后，其他投标人是否会竞争胜出。 在总价合同中，对中标合同总价的变更应推定为“实质性变更”。在总价合同，尤其是固定总价合同当中，各投标人实质上是对总价的额度展开竞争，在此情形下，如果对中标合同总价的变更，当然会影响其他投标人的竞争利益，应当推定为“实质性变更”，仅在有情势变更等可以对合同进行合理变动的情形下，才能够予以豁免。 六、结语 相关理论的匮乏，导致了认定中标合同是否构成“实质性变更”的标准不一。司法实践中混乱的论理部分以及不一的裁判尺度均是该问题的体现。正因如此，便更需要通过探寻该制度的立法本意，来设定该制度的理论基础。招投标制度背后是通过市场调配资源理念，而诸如“价高者得”的竞争规律是市场机制的核心之一。在司法实践当中，直观看见的，是当事人之间的争议和纠纷，看不见的，是可能对与案件无关第三方竞争利益的损害。鉴于裁判机构每一次判决均是向市场释放的信号，裁判机构便更应当通过相应裁判以维护市场的竞争秩序，保证招投标过程中，各投标人以及潜在投标人的竞争利益。 *刘伯裕,贵州君跃律师事务所 [1]规定“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的行政法规、部门规章还包括：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条第一款、《工程建设项目施工招标投标管理办法》第六十二条第一款、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十三条、《工程建设项目货物招标投标办法》第五十一条第一款等。 [2]李永军:民法总论（第二版）,2009,2:63—64. [3] 杨楷：建设工程“黑白合同”法律问题研究,吉林大学:硕士学位论文,2016:35. [4]郭晶：政府投资建设项目审计中背离合同实质性内容的界定,审计月刊,2011,5:28—29. 徐国良:中标合同的实质性变更和非实质性变更,法制与经济,2009,2:65—66. [5]李云波:合同目的的利益论解释,学海,2009,4:163—166. [6]梁雪晴:内容实质性背离的建设工程合同中的效力研究.上海交通大学,硕士学位论文,2015:13. [7]数据来源： |
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