宋连斌教授专栏/国际商事仲裁协议及其效力认定(下)

 作者：宋连斌
转自：微信公众号（海事商事法律报告lCMCLR）

三、仲裁协议效力认定的实证分析－以中国实践为主线
（六）几种特殊情况下仲裁协议效力的认定
特定法律问题的出现，也可能对仲裁协议产生影响。中国实践中，下面几种情形，主要是仲裁协议效力的扩张，引起了较大的反响。
1．合同转让与仲裁条款
合同转让是否影响仲裁条款的效力，分歧较大。通常在大陆法系国家，仲裁条款“随请求的转让而转让”，而美国等国法律对此没有明确规定。[1]中国仲裁与司法实践奉行大陆法系的作法，这方面的案例较多，典型的有武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案、[2]中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案[3]等，并且都反映了最高人民法院的立场。其中，第一个案例尤其争论较多，以下略加评析。
龙海（集团）有限公司（下称龙海公司）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下称东湖公司）签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司（下称中苑公司）与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院（下称武汉中院）申请确认仲裁条款无效。
基于以上案情，武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，并根据1958年《纽约公约》的有关规定，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。龙海公司称其与中苑公司签订的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。依照1994年《仲裁法》第18、19、20条和1991年《民事诉讼法》第140条第11项，[4]裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款及“协议书”，不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会管辖权的依据。
龙海公司不服裁定，中国国际经济贸易仲裁委员会亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，后者于1999年初作出终审裁定，肯定了中国国际经济贸易仲裁委员会对该案的管辖权。
武汉中院裁定“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款不能作为龙海公司申请仲裁的依据是可以理解的，毕竟形式上不存在这样一个合同。但裁定“协议书”也不能作为龙海公司申请仲裁的依据，则大可商榷。根据法院查明的案情，中苑公司取代东湖公司成为合资公司的新的中方股东，合资公司亦更名为武汉金龙高科技有限公司，该公司的合同基础由两部分构成：一是由中苑公司与龙海公司签订的“协议书”，二是龙海公司与东湖公司签订的合资合同中未被“协议书”变更或剔除的部分，包括仲裁条款。因“协议书”只部分变更了原合资合同，意味着原合资合同中未变更的部分已被受让人中苑公司接受，该部分内容和“协议书”合二为一，相互补充，形成新的合资合同；而二者中的任一部分，单独都不成其为一份完整的合资合同。这一结论，可从当事各方办理合资合同变更的审批手续及在工商行政管理部门备案的情况得到佐证。在中外合资经营企业法上，合资合同的生效及变更必须得到政府批准，[5]经批准后的合资合同文本才是正式文本，才可以提交有关政府部门备案。中苑公司和龙海公司以“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，并在工商行政管理部门备案。这一过程表明，双方清楚地知道新的合资合同的文本构成及内容，新的合资合同包含了“协议书”没有提及的仲裁条款及原合资合同的其他条款。龙海公司申请仲裁有合法依据，符合双方当事人的真正意愿。武汉中院认为“协议书”未明确提及仲裁条款，原合资合同中的仲裁条款即对该合同的受让人无法律效力，是没有道理的，其结论与其认定的新的合资合同成立的事实是自相矛盾的。
同时，武汉中院裁定所依据的理由和法律亦有不当之处。（1）仲裁条款独立性是指仲裁条款的效力独立于主合同。仲裁条款独立性意味着仲裁条款的某种无因性，仲裁条款是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，换言之，在文本构成上，主合同和仲裁条款是在同一个合同中，但在效力判断上，仲裁条款和主合同则视为两个独立的合同。因此，合同转让时受让人是否接受了仲裁条款，只需看其是否排除或修改了该条款，不必一定得另作特定的意思表示。这对合同的所有条款都是一样的，只要受让人未排除某个条款，则表明该条款被接受了。从这个角度而言，这里所讨论的案例本来是可以不涉及到仲裁条款独立性问题的。仲裁条款独立性原则的宗旨，是从有利于仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，而按照武汉中院的解释，合同转让时，当事人对仲裁条款必须另作特定的意思表示，显然加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了该原则。事实上，武汉中院的解释无异于把主合同及仲裁条款看作两个独立的合同文本，似乎当事人签署主合同时，必须特别声明此签署及于仲裁条款，或者另外签署仲裁条款。在合同实践上，这种双重表意要求即使不是荒谬的，也是极为罕见的。（2）本案的双方当事人分别是中国内陆和香港特别行政区的法人，1997年7月1日香港回归后，两地间的仲裁事务不再适用《纽约公约》，这已为两地司法实践所证实。[6]而且，《纽约公约》并没有涉及仲裁协议独立性原则，法院所谓“根据《纽约公约》有关规定”，显然毫无根据。这种不准确引用法律的做法，助长了随意和武断，是执法者法治观念缺位的表现，为内陆司法实践的痼疾之一。
2．派生仲裁请求权问题
在中国国际经济贸易仲裁委员会受理的GD公司诉香港FH塑胶厂关于合资合同争议案中（1995年，未报导），GD公司与FH塑胶厂签订合资合同成立合资公司，合资合同中的仲裁条款为：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会根据该会仲裁程序规则进行仲裁……。”1993年合资公司依据董事会决议与FH塑胶厂签订承包合同，该合同中亦有不甚明确的仲裁条款。FH塑胶厂没有适当履行承包合同，但因合资公司在FH塑胶厂的控制下，并未采取任何措施，GD公司遂根据合资合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（2004年更名为华南分会）申请仲裁，提出的仲裁请求包括解除承包合同、FH塑胶厂向合资公司支付违约金20万元。FH塑胶厂答辩称，GD公司不是承包合同主体，没有资格就该合同提请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会认为，GD公司是依据合资合同中的仲裁条款申请仲裁的，承包经营是合资公司的管理方式之一，且承包合同是根据合资公司董事会决议签订的，承包合同显然与合资合同有直接的关系，承包合同争议属于与合资合同有关的争议，因此，GD公司是本案的合法主体，中国国际经济贸易仲裁委员会对本案有管辖权。姑且不论GD公司在实体上能否胜诉，有利于该公司的管辖权决定的作出，明显取决于合资合同中的仲裁条款用语的广泛性。同时，这个案例有其特殊情况，即合资公司只有两个股东，而不是有数个股东，该公司更不是上市公司，而且承包合资公司的是股东之一，而不是第三者，合资公司或其董事会与一方股东的争议实际上就成了股东双方的争议。基于这两个因素的考量，中国国际经济贸易仲裁委员会的管辖权决定没有什么疑问。
然而从一般意义上讲，该案例引起的法律问题却不容忽视。在公司中只占有少数股权或权益的投资者（为行文简便，下称股东），处于相对弱势的地位，多数股东利用其在公司中的地位侵犯少数股东的权利，比如对董事或公司代表人损害公司利益的行为不予追究，或者公司与多数股东的关联公司订立有利于关联公司的合同且故意不清收债权而间接损害少数股东，根据现代英、美、德、日等国公司法上少数股东平等原则，少数股东可以提起直接诉讼（directsuits）和派生诉讼（derivativesuits）。[7]在可提起直接诉讼的事项上，如果股东之间或少数股东与公司之间就争议事项事先在成立公司的合同或者公司章程中订有仲裁协议，或者事后达成仲裁协议（尽管这种可能性较小），少数股东以自己的名义应按照仲裁协议将此事提交仲裁。在可提起派生诉讼的事项上，如公司与第三人之间有仲裁协议，少数股东应可援引仲裁协议作为形式上的申请人对第三人提起仲裁。为了保护少数股东，程序法上的此种变通是必要的，假如胶柱鼓瑟地理解仲裁协议只约束订立该协议的当事人这一原则，要求少数股东需以公司的名义提起仲裁，在多数股东控制公司的情况下，它很可能无法出示公司在仲裁程序中所必需的主体资格及自己的代理人身份的证明文件，因而不能满足立案的要求。这里讨论的问题在公司法发达的国家可能已不成为问题，但中国《公司法》对此却没有任何规定，中国的仲裁实践经常遇到类似问题，亦有相当多的中国籍仲裁员认为，如少数股东代替公司提起仲裁，其请求因主体资格存在问题应予驳回。但这种观点无疑是不合时宜的。最高人民法院1994年11月4日对江苏省高级人民法院的一个批复中，肯定了这种情况下仲裁管辖权是成立的，这是中国司法实践顺应保护少数股东权益及支持仲裁的国际潮流的表现。需要指出的是，在中国法律体系中，最高人民法院的批复是司法解释，具有普遍的效力。该案的具体情况如下：[8]张家港市涤纶长丝厂（下称长丝厂）和香港吉雄有限公司（下称吉雄公司）合资成立的张家港吉雄化纤有限公司（下称化纤公司）与香港大兴工程公司（下称大兴公司）发生的购销合同争议，因控制化纤公司的吉雄公司与卖方大兴公司有直接的利害关系，拒绝召开董事会以化纤公司名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。最高人民法院认为，长丝厂可在化纤公司董事会不作起诉的情况下行使诉权，法院应予受理。但该案中，成立化纤公司的合同及与大兴公司关于境外购买设备的购销合同中，都有仲裁条款，因此其纠纷应提交仲裁。
如同提起派生诉讼的条件，[9]在可提起派生诉讼的事项上，少数股东以自己名义申请仲裁，也是有一定条件的。这一点从上述最高人民法院的批复中亦可看出。其一，公司与第三人订有仲裁协议，少数股东方可援引，否则只能采用其他争议解决方式；其二，公司因故拒绝向第三人收回自己的债权，不仅损害了公司的利益，也间接损害了少数股东的权益；其三，少数股东在申请仲裁前，应依公司章程用尽内部救济手段，即应把自己的要求提交董事会，或必要时提交给股东大会，但多数股东为了自己的利益使少数股东的动议无法通过并形成决议；最后，少数股东提起仲裁应是善意的，且是为了公司的利益，而不是要求第三人将某种权益全部或按股份比例直接给予自己，因为公司的权益分配给股东需要按照其章程及法律规定的程序进行。
在另一种情况下，如果公司（或其他经济组织）不具备法人资格，当公司停业或解散时，发起人应可直接援引公司曾签订的仲裁协议，通过仲裁程序清结债权债务，这类似于法人型公司清算时清算小组作为当事人起诉或应诉。在中国国际经济贸易仲裁委员会受理的香港居民陈某诉宁波市YJ公司有关合资合同争议案中（1998年，未报导），YJ公司提出，其与香港DX公司而不是陈某签订合资合同，陈无权根据仲裁条款申请仲裁。经审理查明，合资合同确系DX公司与YJ公司签订，但根据香港法律，DX公司是陈某个人在香港注册的无限责任公司，该公司已于1994年停业，此后的6年内陈某有权利也有义务清理DX公司的全部债权债务。中国国际经济贸易仲裁委员会认为，当事人的行为能力适用其属人法，陈某是香港居民，DX公司为香港公司，其属人法均是香港法律，根据香港法律，陈某对经营DX公司的一切权利义务承担责任，因DX公司已停业，其与YJ公司签订的合资合同中的权利义务必然由陈某承担，因此，陈某有权依据该合同中的仲裁条款申请仲裁。
3．分支机构签订仲裁协议的问题
在中国国际经济贸易仲裁委员会受理的HHW等诉HJ房地产有限公司及其山庄分公司关于房屋买卖合同仲裁案中（1997年，未报导），HHW等在1994年与山庄分公司签订了一份包含仲裁条款的房屋买卖合同，双方选择中国法律为该合同的准据法。后该分公司不能按时交房，HHW等要求解除合同、赔偿损失并以HJ公司及其山庄分公司为共同被申请人提起仲裁。经查明，HJ公司系外商投资企业，山庄分公司是其属下开发房地产的一个项目公司，依中国法律设立并领取营业执照及商品房产外销许可证。根据1988年中国《企业法人登记管理条例施行细则》第4、17、38、39条的规定，山庄分公司是HJ公司实行非独立核算的分支机构，不具有法人资格，其领取的营业执照是其取得合法经营权的凭证。再据1994年中国《公司法》第13条，山庄分公司不具有企业法人资格，其民事责任由HJ公司承担。由于被申请人没有提出管辖权异议及HJ公司应承担实体责任，尤其是HJ公司有参与履行房屋买卖合同的行为，仲裁庭因而坚持对该案行使管辖权。但这一决定不无可议之处。其一，按照中国《仲裁法》，仲裁协议须具备书面形式，而默示接受一个仲裁条款，以及参与实际履行一个含有仲裁条款的合同，其并不必然被认为与申请人之间具有书面形式的仲裁协议；其二，在实体法上承担责任的当事人也不必然是仲裁程序的当事人，如担保合同争议中，假设主合同订有仲裁条款，但担保合同没有仲裁条款，因主合同发生争议而提起仲裁，不能追加担保人为共同被申请人或第三人；其三，山庄分公司没有独立承担民事责任的能力，把它列为被申请人没有任何意义，假如山庄分公司不是非独立核算的分支机构，依中国法律，它应以其自有资产承担民事责任，不足部分才由总公司承担，在这种情况下，才可将山庄分公司与HJ公司列为共同被申请人。如果以上观点成立，如何解释该案中仲裁条款的效力？依照《公司法》和《企业法人登记管理条例施行细则》，公司的分支机构领取的营业执照，是公司依法在其经营范围内授权分支机构从事经营活动的法律凭证，分支机构是公司的代表，它在经营范围内订立的仲裁协议当然对公司有法律效力。如分支机构实行非独立核算，只列公司为仲裁的主体即可；如分支机构实行独立核算，它的财产仍属公司所有，但法律赋予其代表公司用其管理的财产对外承担责任的能力，不足部分由公司承担责任，因此可以将其和公司共同列为仲裁的主体。对于公司设立的依法不能领取营业执照的办事机构，法律禁止公司授权办事机构从事公司经营范围内的经营活动，它不具备民事行为能力，不能独立订立仲裁协议并约束公司。
就一般意义而言，公司的分支机构、办事机构签订的仲裁协议是否有效，如果仅就其行为能力这一个条件来说，首先应依可适用的法律来确定这类分支机构、办事机构是否是独立的法人，或者它是否有资格代表公司行事，在这两种情况下，仲裁协议是有效的，分别由这类机构单独或由公司承受仲裁协议的效力。中国最近的司法实践采用了这一观点。在广东省化工原料公司（下称化工公司）诉粤海企业（巴黎）有限公司（下称粤海公司）确认仲裁协议效力案中，[10]化工公司称双方1994年底签订了“联营协议书”，但该协议书是显失公平的，因为无论盈亏都要付给粤海公司高额的固定利润并承担联营体的全部利息和亏损。为了使这一交易合法化，双方又虚拟了6份售货合同，货物收据也是虚拟的。粤海公司依售货合同中的仲裁条款申请仲裁在法律上无效，且其中一份合同是粤海公司与化工公司的分公司签订的。法院认为，粤海公司有权依据售货合同中的仲裁条款申请仲裁，即使联营协议书和售货合同无效，售货合同中的仲裁条款独立存在，其效力不受影响，而售货合同与联营协议书是否是同一法律关系应由仲裁庭认定；至于其中的一份售货合同由化工公司的分公司签订，因该分公司不具有法人资格，其民事责任由化工公司承担，因此该份售货合同的当事人仍是化工公司。本案的仲裁协议是有效的，故驳回化工公司的申请。
和上述情形有一点相似的是，如果公司或政府的下级机构订立含有仲裁协议的合同，需由主管政府部门批准，或者政府主管部门对该种合同给予了一定的干预，是否要将政府主管部门列为仲裁程序的当事人？通常，政府主管部门审批某些合同，是政府管理经济的方式，并不因此成为合同的一方当事人，其审批行为也不赋予有关公司或政府下级机构订立该合同的行为能力或者赋予它们代表政府的权力，更没有事实上使有关公司或政府下级机构丧失法律人格，国际商事仲裁实践并不赞成因此将政府主管部门或政府本身列为仲裁主体。著名的金字塔案就是这样一个实例。[11]该案中，申请人是旅馆和假日旅游设施的管理人，签约对方包括代表埃及政府和埃及全国旅游与旅社服务总会的埃及旅游部。为了发展埃及的两个国际旅游项目，1974年12月埃及全国旅游与旅社服务总会与申请人的代表签订“十二月协议”，埃及政府不作为签约方，但在协议签名页上有其签名和盖有埃及旅游部的印章，并且还有“经旅游部认可、同意并批准”的字样。由于金字塔的历史意义，该项目遭到来自埃及及世界的反对，1978年埃及政府决定取消这个项目。申请人遂根据协议中的仲裁条款以埃及政府及埃及全国旅游与旅社服务总会为被申请人向国际商会仲裁院申请仲裁，埃及政府否认其是协议的当事人，并称协议上的签字仅仅是行政管理上的形式，意在使埃及全国旅游与旅社服务总会的承诺生效。仲裁庭以多数意见否决了埃及政府的抗辩，并作出有利于申请人的裁决。埃及政府依法国民事诉讼法向巴黎上诉法院申请撤销裁决，法院认同埃及政府的意见，认定埃及政府不是协议的一方当事人，因而撤销了这一裁决。
4．代理人签订仲裁协议的问题
现代社会通过代理人从事国际商业交易是很常见的，因授权的问题，代理人代为订立的仲裁协议时常发生效力之争。在湖南省包装总公司诉展辉置业有限公司关于仲裁条款效力争议案中，[12]展辉置业有限公司（下称展辉公司）申请仲裁的依据是1994年3月与湖南省包装总公司（下称包装公司）签订的一份借款协议书中的仲裁条款，该协议书的甲方是展辉公司，乙方是包装公司，主要约定的是乙方向甲方借款，其中第5条是仲裁条款，协议书由甲方的法定代表人刘某签字，乙方由张某签字，双方均未在协议书上加盖公章。但张某并非包装公司的法定代表人，而是包装公司下属的深圳金深陶瓷装饰材料有限公司（下称陶瓷公司）总经理，陶瓷公司收到借款后以自己名义向展辉公司出具了收据。中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会受理案件后，包装公司向法院提出异议，要求认定借款协议书的仲裁条款无效。展辉公司向法院提交了包装公司给张某的授权委托书：“兹委托张某全权代表陶瓷公司处理一切事宜。”基于以上事实，法院认为，乙方在借款协议书上签字的张某既非包装公司的法定代表人，也非包装公司的代理人，张某仅被授权代表陶瓷公司处理一切事宜，不具备代表包装公司签订借款协议书的行为能力，借款协议书中的仲裁条款不是包装公司的真实意思表示，对其没有法律约束力，仲裁机构没有受案依据，包装公司的异议成立。
法院的裁定整体上无疑是正确的，但认为仲裁机构受理案件没有根据，则显然混淆了争议可受理性和仲裁管辖权的概念。亦有人认为，在这个案件中，张某订立仲裁协议的行为可能构成表见代理，但这是不成立的。首先，展辉公司知道张的代理人身份及其代理权限，明知这一点还与其签订超越其代理权限的协议，该协议事后又没有得到包装公司的追认，很难说展辉公司是善意的第三者；其次，陶瓷公司收到借款后以自己的名义出具收据，而包装公司没有从事任何行为，以致让展辉公司有理由认为包装公司委托了张某。当然，就这个案件不妨作些假设，如果包装公司委托张某对展辉公司开展业务，但授权不明；或者，包装公司曾委托张向展辉公司借款，后来终止委托又不及时通知展辉公司，足以使展辉公司误以为张仍然是包装公司的代理人；或者，展辉公司不知道张是否包装公司的代理人，但借款已进入包装公司帐户且后者向展辉公司出具了收据，结果将大不一样，张的越权或无权代理行为被包装公司追认，或者张的行为构成表见代理，包装公司抗辩仲裁协议对其无拘束力难以成立。因此，如仲裁协议由代理人签订，而代理关系依法是成立的，仲裁协议无疑对委托人有约束力；如果代理人超越权限或无权代理，另一方对此是知情的，但委托人没有追认这一行为，仲裁协议应该是无效的，反之，如另一方不知情，甚至委托人的行为还让另一方误以为代理人是在委托人的授权范围内活动，仲裁协议很难说不代表委托人的真实意思。从这个案例可以看出，在直接代理的情况下，代理人固然应善意、勤勉地替委托人从事某项活动，委托人更应妥当地利用代理制度，第三人亦应对代理人的身份及其权限给予必要的注意。因为审查代理人签订的仲裁协议的效力，如该协议的形式符合法律要求且争议事项具有可仲裁性，主要就是看代理关系是否是有效的。需要说明的是，通常情况下，如果本人委托代理人进行某项交易，没有声明代理人是否可以就交易事项约定争议解决方式，应理解为代理人有权订立仲裁协议，除非委托人有明确的相反要求，因为进行一项交易的权力一般情况下包括解决可能产生的争议，甚至争议解决方式有时也是成交的必要条件之一。
中国的外贸代理制又是一种特殊情况。按照1991年《关于对外贸易代理制的暂行规定》，[13]无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人（委托人）需要进出口商品包括货物和技术，须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业（受托人）办理，受托人向委托人收取一定的手续费。受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，对外商承担合同义务，享有合同权利。如果进出口合同发生争议，受托人与外商通过仲裁或诉讼解决相关争议，但委托人承担仲裁或诉讼的实际后果，并支付仲裁或诉讼的相关费用。显然，这是一种间接代理，和1987年《民法通则》规定的直接代理制度不一致，尽管受托人是在委托人的授权范围内与外商订立的进出口合同及仲裁协议，但委托人无权介入进出口合同并援引仲裁协议，受托人也无权援引委托协议对抗外商，外商在签订进出口合同时甚至不知道受托人的代理人身份，受托人同时也不能直接向委托人转让进出口合同中的债权债务，明显不同于大陆法系的行纪制度和英美法系的隐名代理。在外贸代理制下，如发生争议，无论受托人选择仲裁还是诉讼，不约束委托人，这不利于理顺三方当事人的法律关系，可能会造成不公平的结果，且损害了代理这一法律概念的内在和谐性，实有改进的必要。事实上，在目前中国的外贸实践中，受托人更愿意选择“买断”的方式，即在出口时，与委托人签订买卖合同而不是委托协议，将商品的所有权购为己有，再卖与外商；在进口时亦如此。也就是说，有外贸经营权的公司、企业更愿意做一个中间商，而不是尴尬的间接代理人。1999年《合同法》对此主要作了三项改进：其一，受托人在授权范围内以自己名义与第三人订立合同时，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外；其二，在订立合同时第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不能履行义务的，应向委托人披露第三人，委托人因此可向第三人主张权利，但第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同的除外；其三，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应向第三人披露委托人，第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。[14]《合同法》的改革相信有重大作用，但有关规定缺乏可操作性，而且进出口合同以外国法为准据法时，或者虽以中国内陆法律为准据法但争议在外国诉讼或仲裁，这些规定如何实施，尚有待实践的检验。
5．法人面纱与仲裁协议的效力
二战后，随着经济发展的全球化，公司集团化现象十分引人注目，跨国公司迅猛发展，其中一些著名公司甚至在世界各地拥有数百家子孙公司，财力富可敌国，成为影响当今世界经济的重要力量，其投资模式、组织结构和交易策略必然影响到传统争议解决方式的适用。比如，母子公司虽然都是独立法人，但母公司可能左右子公司的具体交易，操纵子公司的运作，在某种情形下，交易形式上是子公司为一方当事人，但权益实际上已被母公司转移，而债务或义务则归子公司承担，债权人已不可能从子公司那里得到偿还，限于法人制度在法律上又不能追究母公司的责任。因此，为避免滥用法人格实现社会公正，美国法院创造性地提出了刺破公司面纱(piercing thecorporation’s veil)理论，很快得到英、法、德、日等国的效法。该理论或称撩开法人面纱(lifting the veil of the corporation)、公司法人格否认(disregard of corporate personality)等，内容亦有所变化，虽然不少国家公司法已采纳限制股东滥用控制权的规定，但刺破公司面纱理论的适用主要还是以判例的形式存在。[15]国际商事仲裁实践中，亦有主张采用刺破公司面纱理论。
正常情况下，潜在的仲裁当事人应是明白地表示接受仲裁协议的人，这就是所谓的仲裁协议只约束相对人原则。除了上文已涉及的代理、少数股东在特定情况下以自己名义代替公司申请仲裁等情形外，该原则至少还有一个例外，如涉及利用“公司面纱”逃避债务，可将公司背后的人列为仲裁案件的当事人，尤其是被申请人。在SGTM v Bangladesh案中，[16]SGTM完成了约定的工程，并通过另一个公司将孟加拉缔约方的全部财产予以归还，孟加拉政府企图逃避债务，宣称引起债务的合同中的仲裁条款无效。根据SGTM的请求，仲裁员认定应将孟加拉政府列为当事人一方，否则违背了国际公共政策。然而瑞士联邦法院却不这么认为，公共政策不能被用来确定未签字或实际同意的人成为仲裁条款的一方当事人。法院的意见招致强烈的批评，同时人们认为，如果任何人不准利用“公司面纱”实现欺诈的目的或作为逃避契约或法定义务的诡计的原则得以确立，该案可避免这一不公正的结果。在国际商会仲裁院第7626号仲裁案中，[17]印度公司Q与被申请人A商谈在印度合作设立化工厂，A是一个奥地利机械公司，是欧洲某控股公司甲的一部分，而甲又是美国某控股公司乙的一部分。X代表Q、Y代表A进行谈判，结果Q的下级公司P与甲达成协议一。次年双方开始履行协议一，但P没有向甲支付报酬，工程亦停滞不前，P虽还是一个公司，但已停业。此时X不受雇于P，但仍是其董事，并自行组建了咨询公司。X将甲介绍给R商谈化工厂事宜。随后，P的股份转让给Z。X与Y再次会商化工厂工程，并草签了协议二，双方另草签补充协议以实施协议二。当事人之间为谈判补充协议有过数次会晤，最后甲决定退出而由R取代，但X要求继续和甲合作。P声称A违约，为阻止A、甲与R达成协议，提起仲裁，从而引起了一系列针对印度政府、A、甲和R的诉讼与仲裁程序。在仲裁中，A仅就决定协议一、二是否约束A与P及其中包含的仲裁条款是否对双方有效的问题接受仲裁庭的管辖权。关于协议一，双方承认它的有效性，但问题在于，甲是该协议的一方而又不是本次仲裁的一方。P辩称A是甲的又一个自我，是协议一的真正缔约方，是该协议真正的利益主体；即使A不被看作甲的又一个自我，在协议一谈判过程中，甲是A的隐名代理人，A应对其行为负责。P进一步提供双方的联系文件为证，P向A支付过协议一项下的款项，A是协议一中有关技术的提供者。A承认代表甲参与协议一的谈判，但甲才是该协议的合法当事人，Y的信件不影响其法律地位，不改变合同的一方当事人及与合同中利益关联的当事人之间的区别。况且，A不是协议一的受益人，印度政府仅准许甲接受该协议的利益。按照印度法律，在欺诈、避税及类似情形等有限的情况下，才可撩开法人面纱以揭示真正的当事人。在庭审中，A还补充，印度储备银行仅批准P汇款给甲，如P向A付款，显然违背这一批准。在双方都引用的同一个印度判例中，如果作为公司集团成员之一的被告企图利用公司结构规避强制法律规范或现存第三人权利的执行，上诉法院认为其拥有撩开公司面纱的权力。但法院亦认为，如果被告是公司集团成员之一，公司结构被用来确保与集团将来行为相关的法律责任，法院无权揭开其面纱从而追究另一个公司成员。无论这种作法理想与否，这种利用公司结构的权利是公司法上所固有的。本案中，甲作为协议一的一方，并非是集团成员企图逃避任何预期责任的结果。甲是协议一的当事人是显而易见的：其名称在协议上被列为当事人，签字人是其代表，不存在任何假象。集团选择甲订立协议、承受责任并相应处理有关事务。在这种情况下，如果建议刺破法人面纱肯定被作出以上判例的法院拒绝。因此，仲裁庭裁定A不是协议一的当事人，甲从未将其任何权利转让给A，也未以本人（principal）的身份与P发生法律关系。虽然双方都打算通过A履行部分义务，但协议一的利益和责任均由甲承担。该案仲裁庭还认定协议二尚未生效，因此P和A之间没有任何有效的仲裁协议，仲裁庭因而没有管辖权。
现代国际商事仲裁实践中涉及撩开法人面纱的案件时有所闻，而且仲裁程序中，揭开法人面纱的含义较广，例如上文提到的金字塔案也被认为涉及这一理论。但事实上，仲裁庭适用撩开法人面纱理论富有挑战性，它至少需考虑两个方面的问题：一是确定仲裁程序的当事人。仲裁庭的首要任务是对案件所涉合同、合同体现的精神及仲裁协议作出完整的解释，如欲将未签约方列为仲裁当事人，应考虑这类当事人的内部结构及其在签约过程中及随后的履约中的积极行为是否足以表明，其虽未签署仲裁条款，但仲裁条款实际上是其意思表示，故不能不受该条款的约束。二是通过仲裁程序实现社会公正。如果固守仲裁协议表面的当事人才是仲裁程序的当事人的原则，在仲裁中绝对排斥撩开法人面纱理论，在法人制度因其鼓励投资的优势而大行于世和公司集团化的浪潮下，关联公司或企业集团的成员，或者公司股东滥用法人格与股东有限责任原则，仲裁协议将有助于它们达到目的，成为它们欺诈、逃避法定或契约义务的最佳工具，受损害的一方如要寻求公道反而不便：如它提起诉讼，因存在仲裁协议，对方一抗辩，法庭依表面证据通常会拒绝管辖，除非法庭判定仲裁协议无效；如它申请仲裁，仲裁庭无权追加仲裁协议以外的当事人，而针对仲裁协议上列名的被申请人作出的裁决又很可能因其财政原因而无法得到实际履行。显然，申请人实现仲裁愿望并非易事。这种结果对受害人是极为不公平的，而国际商事仲裁不是法律的盲区，在具体的仲裁案件中，如果有人利用法人面纱作为精巧的逃避法律义务的工具，适用撩开法人面纱理论是必要的。
虽然支持仲裁是大多数国家的政策，但能否突破传统的仲裁协议缺乏关联性的局限，仅有仲裁员的创造性裁决是不够的，尚待各国司法实践和立法的进一步明确。从实际情况看，仲裁庭适用撩开法人面纱理论是非常谨慎的，通常尽可能利用已有的司法判例和诚实信用、公平合理的期望等法律原则作为自己立论的依据。另据研究，在国际商会的仲裁中，相对于被申请人，仲裁协议上未列名的人加入到申请人行列更为容易，因为这样做遇到的阻力要小得多。在Dow v Chemical Istover Saint Gobain案中，[18]申请人试图将其公司特定成员列为共同申请人，仲裁庭认为，从合同订立前后的行为看，实际上，如果不是在形式上，被申请人是在和Dow集团全体而不是合同上列名的几个公司订立合同。但从理论上看，这一动向有失公允，撩开法人面纱对申请人和被申请人应平等适用。
6．合并审理与仲裁协议
国际商事仲裁实践中，下列四种情况可能涉及合并审理的问题：（1）同一申请人分别对不同的被申请人基于相似的合同申请仲裁，如申请人的产品卖给不同的被申请人，后者都没有及时支付货款；（2）不同的申请人对同一被申请人基于相似的合同申请仲裁，如被申请人是房产开发商，申请人是不同的购房者，购房合同都是开发商提供的标准合同；（3）同一申请人对同一个被申请人基于多份独立的合同申请仲裁，如常有生意交往的客户之间多次进出口同一种或不同的商品而订立的主要条款相似的合同；（4）三个或三个以上的当事人就同一标的展开的连环交易，因其中一个环节出现问题而导致彼此间都需要通过仲裁解决争议，如乙向生产商甲订购一批化工原料并转售给丙，丙又转售给化工厂家丁，因甲未能提供合同约定的原料而导致了一系列索赔。在这四种情况下，如按每份仲裁条款单独立案，不仅不经济，而且相似的事件由不同的仲裁庭裁决，结果若不一致，反而损害了仲裁的声誉。故此，一般而言，采用合并审理的方式有其合理之处。如果这是各方当事人都同意的，通常不会引起特别的法律后果；如果不是当事人自愿的，而是强制合并，则可能引起争论乃至不予执行、撤销裁决的不利后果。需要说明的是，反请求如果被接受的话，自然与申请人的请求合并审理，此乃国际通行的作法，这里不涉及。另外，合并审理与多方当事人仲裁也不完全相同。合并审理是针对两个以上类似或同类法律关系而言，法律关系的主体也不一定相同，本来可以依照不同的仲裁协议分别立案和审理的；合并审理的结果导致多方当事人出现在同一个案件中，但一般而言，多方当事人仲裁是多个当事人基于同一个法律关系形成的必要的共同当事人，它们对仲裁的标的有共同或连带的利害关系，如某一侵权行为由二人共同实施，受害人以二人为共同被申请人申请仲裁；再如，三人合资兴办企业，一人认为另外二人违约而以其为被申请人提起仲裁。在国内法院的诉讼中，对上述四种情况的合并审理一般没有什么困难，但对仲裁而言，则存在障碍，因为这有可能违背当事人的意愿，比如作为中间商的当事人可能不愿意让其前后手交易对象同时了解某个商业秘密；同时这还有可能影响当事人的程序权利，比如指定仲裁员组成仲裁庭的权利。
无论如何，从仲裁实践看，下列情况下的合并审理是可行的：其一，各方当事人一致同意将关联争议合并审理。这不会引起任何不妥，但要求当事人针对连环交易订立仲裁协议时应适当考虑并订明可能的合并审理问题。争议发生后，认为仲裁将对自己不利的当事人，很难同意合并审理。其二，法律明文规定对适当的案件，应一方当事人的请求，法院可命令将关联案件合并审理。为数不多的国家或地区，如香港和荷兰的仲裁法，明文规定法院可命令强制合并审理。[19]如在荷兰，如果荷兰境内两个仲裁程序的标的有联系，任一方当事人可请求阿姆斯特丹地方法院院长发布合并程序的命令，除非当事人另有约定；院长给予所有当事人和仲裁员陈述意见的机会后，可以全部或部分地准许或拒绝请求。美国一些州的法院以判例的形式肯定了仲裁程序可以被强制合并，如纽约南区法院和第二巡回上诉法院在这方面发挥了主导作用，在有名的Compania Espanola dePetroleos,S.A. v Nereus Shipping,S.A.案中（下称Nereus案），[20]尽管船东的代理人反对，对租船人与代理人及担保人三者间的两个仲裁程序，第二巡回法院赞同区法院的合并命令：联邦仲裁法的自由目标显然要求该法被解释为允许甚至鼓励合并某些案件的仲裁程序；如果案件存在共同的法律或事实问题，而且面临分别判决将相互冲突的危险，合并是合适的。其三，仲裁机构的仲裁规则可作出有利于合并审理的规定，仲裁机构还可以推荐有利于合并审理的示范仲裁条款。但这迄今主要是理论上的建议，大多数仲裁机构似乎并没有采取积极的举动，而如何拟定合适的有利于合并审理的示范仲裁条款还众说纷纭。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》的规定应引起注意：如每一方当事人依据仲裁协议有权指定一名仲裁员，争议的当事人指定了二名以上的仲裁员而没有书面同意，为组成仲裁庭的目的，他们分别被作为申请人和被申请人的独立两方所委任，仲裁院将无视任何当事人的指定自行组建仲裁庭；在这种情况下，仲裁协议为此被视作当事人书面同意由仲裁院组建仲裁庭。[21]这一规定有利于组成合并审理的仲裁庭。
争论最大的是法院命令强制合并审理。合并后的仲裁程序中，各方当事人之间没有共同的仲裁协议，仲裁庭的组成亦可能与原来的约定不同，仲裁程序也相应发生调整，所作出的裁决能否在其他国家得到执行，有人认为是一个问题。但从《纽约公约》的规定看，依仲裁地法终局有效的裁决是可以得到外国法院执行的，当事人意思自治或契约自由不是绝对的，受制于仲裁地法是必然的，也是可以预见的，选择某地作为仲裁地，当然意味着选择和接受该地法律对自己意志的限制，意味着接受强制合并审理的可能性。而且，法院对适当的案件命令强制合并是有利于效益原则的，把关联主体聚集在一个仲裁程序中，有利于提高效率和裁决的一致性，本质上符合快速、公正解决争议的目的。综上分析不难看出，强制合并实际上是对当事人意思自治和执法效益的某种平衡，而传统仲裁程序处理多方当事人争议时恰恰缺乏这种平衡，过分强调个体的意思，牺牲的必然是效率，因此当今国际商事仲裁中并不普遍的合并审理是对这种状况的突破。
四、小结
支持仲裁已成国际潮流，法院在认定仲裁协议效力、完善仲裁协议、解释仲裁协议等方面发挥越来越大的能动性。尽管如此，这并不意味着当事人可以不慎重地对待仲裁协议。相反，无论是国际仲裁还是国内仲裁，当事人如果选择仲裁，达成了仲裁协议，即意味着当事人处分了自己的民商事实体权利及其实现的方式和程序。因此，草拟合适的、确定性程度高的仲裁协议决非无足轻重。
订立仲裁协议没有一定之规。专家认为起草仲裁协议可能需要注意的问题有几十个之多，但“在X地仲裁”这样简单的仲裁协议在很多国家也是有效的。一般而言，制订仲裁协议时，首先应考虑是选择机构仲裁还是临时仲裁，其次是确定仲裁地，并考虑确定仲裁规则及仲裁应适用法律等相关事项。如果不是必需并合理评估其后果，一般不要对仲裁协议施加过多的限制，因为一旦出现争议，谁也不能保证可以控制争议所导致的变数。实践证明，概括性越强的仲裁协议，哪怕是失之简陋，当事人和仲裁员处理争议的自由裁量权就越大，不适当的限制就是给自己准备了一双不合脚的鞋，甚至造成严重后果。[22]
在中国，目前只能选择机构仲裁，因此，当事人在选择仲裁时应选定具体的仲裁机构。[23]由于各仲裁机构通常都有完备的仲裁规则和仲裁员名册，仲裁庭的组成、仲裁地、法律适用、程序规则、仲裁语言、仲裁费用的承担、裁决的效力等问题反而可以不必在仲裁协议中约定。《仲裁法》1995年生效以来，中国已组建200多家仲裁委员会，在选定仲裁机构时，应充分注意到相关仲裁机构的历史、处理纠纷的经验、案件管理能力、仲裁员的管理、仲裁员的声誉、该机构所在地法院的执法质量等因素。为确保仲裁协议有效，必要时可向拟选定的仲裁机构咨询。