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文/蒋磊
建设工程领域，因挂靠、转包等形式的存在，造成了很多项目经理人或者实际施工人以项目部的名义或者通过私刻公章等形式与第三人签订工程分包合同。一旦项目负责人或者实际施工人付款能力出现弱化，第三人往往以构成表见代理为由要求建设公司承担责任。而《合同法》对于表见代理制度的规定过于原则，不同的法院不同的法官对于那种情形下，构成表见代理存在不同的认识。因此，理清表见代理的认定步骤，对此类的案件处理显得极其重要。
本文以无讼案例为基础数据库，通过以建设施工合同为案由，以“表见代理”为关键词检索出了最高人民法院、重庆市高级人民法院2017年、2016年的裁定书和判决书共37份，又从这37份判决书和裁定书中筛选出来28篇，通过对这28篇案例的分析，归纳总结表见代理的认定步骤，以期对处理类似的案件有所帮助。
认定步骤一
看合同的主体以及合同内容。如果合同签订主体以及合同上无被代理人的盖章，且合同的内容不涉及到被代理人，且在相对人无法提供证据证明被代理人同意的情况下，即便是签订人系被代理人公司的员工也无法构成表见代理。（详见（2016）最高法民申2581号范国福与长春建工集团汇鑫建筑有限公司、通化东方置业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书）
认定步骤二
看合同上的签字人或者行为人与被代理人的之间的关联度程度。如果行为人既不是被代理人公司的员工也不是被代理人的项目负责人，且被代理人事后也没有追认，则不构成表见代理。（详见（2016）渝民终446号重庆三立机械化工程有限公司等与华新水泥重庆涪陵有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书）
认定步骤三
看相对人是否能够合理推断出被代理人与行为人之间具备合理的授权关系。如在施工过程中行为多次以项目负责人的名义收取工程款等且被代理人并未提出异议，那么这相对人有理由相信行为人具备收取工程款的权限。（详见：（2017）最高法民申2315号云南珑邦建设工程有限公司、昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书）又如在相对人与被代理人签订合同是通过行为人来加盖被代理人的公章，那么即便时后几份合同加盖章系行文人伪造的，相对人也有理由相信是被代理人的印章。（详见：（2016）最高法民终227号福建凯灏劳务工程有限公司与陕西省交通厅利用外资项目办公室建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书）
认定步骤四
看合同中加盖的章与被代理人的关联度。如果合同中的章是伪造的，但
被行人为一直使用，且被代理人在明知的情况下，采取一种放任的态度，那么仍构成表见代理。（详见：（2016）最高法民申3152号李承胜与延边房地产有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书）
认定步骤五
看被代理人事后是否进行追认。如在重庆海特建设工程有限公司与冯宏喜建设工程施工合同纠纷再审一案中，即便是行为人既不是海特公司的员工、项目负责人，在与相对人签订施工协议书中加盖的也是项目章，但是事后被代理人按照施工协议书的约定向相对人支付了100万的工程款，形成了对合同追认，也具备表见代理。（详见：（2015）渝高法民申字第00138号裁定书）
认定步骤六
最后看，相对人主观上是否为善意的且无过失的相信行为人。如在白云山东泰商丘药业有限公司、红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案中，相对人东泰公司在被代理人红旗渠建设公司明确告知行为人王文科不能收取工程款的情况下，仍将工程款汇给王文科，则不构成表见代理。（详见：（2017）最高法民申1413号），又如在重庆畅谷房地产开发公司与重庆市合川区教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审一案中，畅谷公司在明知行为人陈家国无权代表教育建司借款的情况下，仍借钱给陈家国，不构成表见代理。（详见：（2016）渝民申1987号）
总结
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
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