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新反法商业贿赂概念的变化及对执法实践的影响 ——新反法第七条的理解与适用 （下）
文/何茂斌（天津市市场监管委） （接上） 四、商业贿赂中的会计条款：关于折扣、佣金的规定
（一）关于折扣的规定。新法删除了旧法关于回扣的规定，因为交易相对方不再作为受贿方，回扣条款就不具有法律基础，故予以删除，给予交易相对方的有关利益不宜再按商业贿赂查处。但是，折扣条款依然被保留，折扣条款更多的是对折扣这种促销行为的认可，同时提出了明示并如实入账的要求。如果折扣未明示入账，是否构成商业贿赂？或者说能否根据新法第19条的规定处罚？答案是否定的，在旧法中，回扣、折扣是对概念，折扣未明示入账就构成回扣，但新法删除了旧法关于回扣的规定，同时新法中交易相对方不能成为受贿人，因此，即使给付、收受的折扣未明示入账，更多的涉嫌“小金库”、贪污等财经纪律和会计违法，也不宜按商业贿赂查处。 （二）关于佣金的规定。新法、旧法关于佣金的规定基本一致，没有实质变化。但仍需注意以下几点：一是需要需要重新审视《暂行规定》关于“佣金”的严格限制规定。《暂行规定》第七条第二款规定，“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。”也就是说，佣金只支付给具备合法中间人资格的主体，支付给其他中间服务主体的报酬均非“佣金”。但最高法院答复认为不需要有关资质资格，最高人民法院《关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复》（[2003]行他字第21号）认为：“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入账的行为不宜视为不正当竞争行为。”同时，《经纪人管理办法》已废止，工商机关对经纪人不再进行“严格管理”，而将其归于普通经营者行列。从而导致《暂行规定》第二款有关“佣金”的严格定义，也失去了相应的条件。“佣金”也可能给予无经营资格（无照经营）的中间人，“佣金”是否明示入账，是否入法定账，将不是区分是否属于商业贿赂的标准。二是需要注意佣金与贿赂的区别。中间人可以合法收取佣金，同时也可能构成第七条第一款第二项的受贿人。一些贿赂就可能假借佣金的名义进行。二者的区别在于金钱的支付方不同，佣金是由委托人支付给中间人的劳务报酬，贿赂其他人为收买中间人而向其支付的代价。三是需要注意中间人与利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人的区别。中间人接受委托并提供相应服务，提供服务是收取佣金的基础。与利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人出卖职权或影响力收取贿赂，违背职业道德，损坏职务廉洁性，职权和影响力是收取贿赂的基础。理论上二者泾渭分明，但实践中可能会有一些模糊地带，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人很多情况下可能会以中间人的面目出现，以收取佣金的形式行商业贿赂之实。这就需要执法人员透过现象看本质，认真收集证据，看有关利益的给付到底是基于提供服务还是基于出卖影响力，这有时可能是一件不太容易的事。比如，同样是学校，在最高法的答复中鹤岗铁路职工小学被认定为推销保险的中间人，而在校讯通商业贿赂案中，学校则被认定为利用职权或者影响力影响交易的单位。 （三）折扣、佣金未明示并如实入账该如何处理？鉴于商业贿赂与财务违法的密切关联，各国关于商业贿赂的规定通常都有相应的财务会计条款要求。逻辑上来看，许多商业贿赂都存在“账外暗中”这一特点，但并不能反过来推定没有如实做账，就必然构成商业贿赂。从执法调查的角度来看，尽管是否如实入账可能是查办商业贿赂案件的线索来源和重要证据，但却不应成为认定商业贿赂的直接依据。违背会计条款并不必然构成商业贿赂，因为商业贿赂的本质是“权钱交易”，而是否如实入账显然不会商业贿赂的本质产生影响。一般会单独规定会计条款的法律责任。从新法第19条本身来说，违反“明折明扣”规定没有明确的罚则，体现了一种将“明折明扣”的做账要求和必然构成商业贿赂的结论脱钩的态度，这一点也是回归商业贿赂本质的重要举措。但是，经营者支付、收取折扣、佣金未明示并如实入账毕竟是一种违法行为，如果不予以惩戒，新法第七条第二款关于明折明扣的规定将成为空文。其实，新法第七条第二款关于明折明扣的规定虽然有其预防商业贿赂的目的和作用，本质仍然是一个纯粹的财务会计条款，对于不如实入账的行为《会计法》有明确规定。不如实入账，通常有不入账、账外账、记假账，这些行为都违反《会计法》，应该根据《会计法》第42、43条的规定由财政部门查处。国有单位可能还涉嫌私设“小金库”等财经违纪违法行为。 五、如何区分商业贿赂是员工个人行为还是企业行为？ （一）新法对员工个人违法行为和企业违法行为进行了区分。新《反法》第七条新增了一款，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”，该款首次明确雇主要为员工的贿赂行为买单。但该内容并非首创，事实上《暂行规定》第三条早已明确“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”，该《暂行规定》没有但书条款。对比新《反法》中雇主对员工贿赂行为的责任，新法将“职工”概念改成了“工作人员”，同时不再将贿赂目的只限定为“为经营者销售或者购买商品”。新《反法》第七条修订的亮点在后半句的但书中，其明确了雇主能证明工作人员的行为与为雇主无关时则可以免责，这相当于给雇主设置了一个“安全港”制度，对员工个人违法行为和企业违法行为进行了区分，是值得肯定的一大进步。 （二）如何区分商业贿赂是员工个人行为还是企业行为？虽然新法在对员工个人违法行为和企业违法行为进行区分问题上实行“举证责任倒置”：经营者工作人员实施的商业贿赂，一般推定为经营者的行为。如果经营者希望免责，则必须主动证明该工作人员的行为并非为其谋取交易机会或竞争优势。但是，实践中如何证明雇员行为与雇主谋取交易机会或者竞争优势无关？将会是实操中的一个难点。如何区分商业贿赂是员工个人行为还是企业行为？可能是未来工商执法中面临的一个难题。员工的职务行为必然和企业密切地绑定在一起，很多情况下员工为自己谋取利益的同时，也会顺带产生有益于公司利益的结果（例如销售个人业绩的提升，也会带来公司业绩的增长），是否只要员工实施贿赂的目的是为了销售公司的产品，经营者就必然应该承当商业贿赂的责任？另一个问题是，如果企业本身没有指使、授意或默许员工从事违法行为，而且企业能够证明其制度明确禁止商业贿赂行为，企业实际上是明确排斥商业贿赂所带来的利益，包括交易机会和竞争优势，这种情况下企业是否能够免除责任？如果执法尺度过于严格，将会打击经营者进行反商业贿赂合规体系建设的积极性，如果执法尺度过于宽松，将可能放纵经营者进行商业贿赂行为。对此，国家工商总局竞争执法局杨红灿局长近日在接受《中国工商报》专访表示：“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”，应当是指“经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为”。在今后的执法中，执法部门可能会重点考虑企业是否拥有有效的反商业贿赂合规措施，对于企业对待商业贿赂的态度、企业是否有防止商业贿赂的有效措施会予以更多的关注。因此，新法无疑对雇主对员工管理和企业风控提出了更高的要求。 （三）具体执法的调查取证方向。在调查商业贿赂是员工个人行为还是企业行为时，执法人员需要首先取得商业贿赂行为是员工的职务的初步证据。一般证明一下三点即可：一是员工具有企业授权的初步证据，如雇佣合同或授权书等表明员工身份的证据；二是是否以经营者的名义或身份实施的证据，职工实施某种行为时，如果表示其为经营者的工作人员并以经营者的名义出现，该行为应认定为职务行为。表现为自我介绍、出示名片、出示介绍信或证明文件等，或者佩戴企业统一标志、着企业统一服装等。这类证据可能主要通过证人证言、当事人陈述等笔录的形式收集。三是主观或客观上为企业谋利的证据，促进了交易，或者维护交易关系等，判断员工的行为究竟是出于私利，还是为经营者谋利，是评判某一商业贿赂是否属于企业行为的一个重要考量因素。在实践中，员工的商业贿赂行为往往会导致个人和企业同时受益的情况产生。完成以上三点证明之后，举证责任就转移到了经营者，经营者需要有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关才能免责，否则将面临处罚。但经营者提供反证必须经得起审查，因为制定书面的合规措施很容易，关键是这些措施是否得到了有效的实施。比如，合规措施是否合理并给员工提供了足够的培训，贿赂行为持续的时间和范围，支付贿赂款项的员工层级及内部审批流程，企业管控商业贿赂的财务机制是如何设计、运转的，是否存在员工虚开发票套取现金行贿的情况以及虚假发票占所有发票的比例，企业实施的奖惩机制是否有利与控制商业贿赂行为的发生（“底薪+高额提成”模式本身就可能意味着企业鼓励员工从事贿赂的“潜规则”）等因素，来综合判断企业是否有系统性的商业贿赂风险，进而考虑是否要让企业承担责任。 六、法律责任、管辖权以及新旧法律适用的衔接 （一）商业贿赂的法律责任：可以对受贿人进行行政处罚吗？
除了新法的法律责任加重之外，新法第十九条与旧法第二十二条的文字表述结构基本一直，都只表述为对“贿赂他人” 、“采用财物或者其他手段进行贿赂”的经营者予以行政处罚，并不涉及接受贿赂的行为人，因而新法与旧法对商业贿赂行为处罚的表述并无差异。从文本意思而言，都是只处罚行贿人，不处罚受贿人。 但工商总局在《暂行规定》第九条对旧法第22条进行了扩张解释，对受贿人同样进行行政处罚：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”面对这里扩展解释是否超越旧《反不正当竞争法》的质疑，《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字［2000］第246号)（已失效）进一步解释：“《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。” 新法颁布实施以后，专家和总局有关领导在各类培训、讲话中基本都严格遵循新法第19条的文本意思只处罚行贿人进行解读。未来工商总局是坚持新法严格的文本解释，还是如旧法那样坚持问题导向进行扩大解释，目前还不得而知。目前宜按文本意思掌握，只处罚行贿人。 （二）商业贿赂行为管辖权的划分 新法第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”工商总局通过修订统一反不正当竞争执法权的愿望没有能够实现。 工商总局治理商业贿赂领导小组办公室在《关于工商行政管理机关在治理商业贿赂专项工作中进一步加大查办案件力度的指导性意见》对商业贿赂违法案件的管辖及法律适用做出如下解释： 1、有关领域和行业的相关法律或者行政法规没有规定禁止商业贿赂条款的，对这些领域和行业如土地出让、产权交易、资源开发和经销、出版发行、电信、电力、体育、质检、环保等领域和行业发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关可以适用《反不正当竞争法》的规定予以查处。在查处案件过程中，工商行政管理机关应与有关领域和行业的行业主管部门加强协调和配合。 2、有关领域和行业的相关法律或者行政法规规定了禁止商业贿赂条款，但没有规定相应的处罚条款或者执法部门的，对这些法律或者行政法规调整领域内发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关可以参照前款的规定和原则予以查处。如对外贸易法第三十三条。 3、有关领域和行业的相关法律或者行政法规规定了禁止商业贿赂的条款，同时明确规定由行业主管部门或其他部门进行监管，对这些法律或者行政法规调整领域内发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关应移送有关部门管辖。如建筑法第十七、六十八条，银行法第五十二条，招投标法第三十二、五十三条，保险法第116、162条，政府采购法第25、72、77条等 4、对发生在其他领域或行业的商业贿赂案件，工商行政管理机关按照监管原则，依法予以处理。 （三）新法旧法适用的衔接 根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”实体问题新旧法律规范的适用规则概况而言就是“从旧兼从轻”，这一规范在行政执法中也需要遵守。就商业贿赂而言，如果行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，新旧法都认为是贿赂的行为的适用旧法查处，新法认为不是贿赂行为的适用新法不予查处或销案处理。 同时，还要注意的是，虽然新法对商业贿赂的界定进行了可谓颠覆性的修订，将交易相对方排除在了受贿人之外。但很多其他法规中关于商业贿赂的专门规定目前并没有按照新法的精神进行修订，而按照特别条款优先适用的原则，在查处相关领域商业贿赂行为时，要优先适用有关专门法中的特殊规定，交易相对方仍可能根据有关专门法的规定成为商业贿赂的对象。这些特殊规定包括：药品管理法第58、89、90条，建筑法第十七、六十八条，银行法第五十二条，招投标法第三十二、五十三条，保险法第116、162条，政府采购法第25、72、77条等。尤其需要关注的是药品管理法第58、89、90条，因为药品管理法中对商业贿赂的界定与反不正当竞争法略有不同，但执法部门依然是工商部门。医疗领域的商业贿赂查处面临“一国两制”，在药品购销领域和医疗服务领域，适用药品管理法，医院作为交易相对方是受贿主体，商业贿赂行为高危。医疗器械领域，适用新反不正当竞争法，医院作为交易相对方不是受贿主体，商业贿赂行为低危。 （本文为个人观点，不代表作者供职机构意见） 附录：其他法规关于商业贿赂的特殊规定 《药品管理法》 第五十八条 禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。 禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。 第八十九条 药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第九十条 药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，依法给予处分，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《建筑法》 第六条 国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。 第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。 承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。 第六十八条 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。 对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
《保险法》 第一百一十六条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为： （四）给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益； 第一百六十二条 保险公司有本法第一百一十六条规定行为之一的，由保险监督管理机构责令改正，处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
《商业银行法》 第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为： （一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费； 第八十四条 商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。 有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
《招标投标法》 第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《政府采购法》 第二十五条 政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。 供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。 采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。 第七十二条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分： (二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的； 第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的； 供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的，中标、成交无效。 |
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