 司法观点 劳务派遣员工严重违反用工单位规章制度的，用工单位可以将其退回派遣单位，派遣单位可以据此与其解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 经典案例 2007年4月10日，徐某由A劳务派遣公司派遣至发行部工作，担任投递员，双方签订了劳动合同。2010年4月4日，徐某签订了《岗位任务确认书》。该确认书载明：“本人愿意被A公司派遣至B报业发展有限公司发行分公司工作，对公司制定的《人力资源管理规定》、《奖励与处罚考核标准》已熟知并将遵照执行。” 2014年8月30日起，徐某未再到发行部上班。2014年9月11日，发行部通过速递公司向徐某邮寄了通知一份，书面要求徐某于2014年9月15日上午10时准时到考核办报到，并明确“如未准时报到，视为旷工。”2014年9月15日，发行部将辞退徐某的决定通知了A公司联合工会报社发行分会，该分会同意了发行部的辞退决定。同月18日，发行部向徐某发出通知一份。该通知载明：“徐某：B日报社发行部于2014年9月11日通过顺丰快递下达报到通知，要求你于2014年9月15日上午10时准时到发行部考核办报到，你未能准时报到。因此自9月15日起作为旷工处理。现你已连续旷工三天以上，根据公司《奖励与处罚考核标准》第七项第16条：‘连续旷工3天或一年内（自第一次旷工之日起计算）累计旷工6天以上者，给予辞退处理’规定，对你作辞退处理。”同日，A公司在劳动行政部门办理了《终止或解除劳动关系通知单》，该通知单载明的解除合同原因为“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”。 后徐某诉至法院，请求A劳务公司与B日报社发行部支付解除劳动合同关系的代通金、经济补偿金。 法院认为 劳务派遣员工应当按照合同约定接受用人单位或用工单位的日常管理、履行劳动义务。徐某自2014年8月30日起未到发行部上班，徐某陈述系因2014年8月29日上午与发行部片区经理发生争执后被单位辞退，单位不要其上班，但发行部于2014年9月11日通知徐某到单位上班的行为，印证了发行部并未于2014年8月29日辞退徐某的事实，诉讼中徐某也未能提供证据证明其自2014年8月30日起不上班系发行部的原因导致。综合上述因素，法院认定徐某自2014年8月30日起旷工的事实成立。 用人单位在制定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《人力资源管理规定》、《奖励与处罚考核标准》经过了职工代表大会讨论并通过，符合法律规定的制订程序，且已通过签订《岗位目标责任书》的形式向徐某进行了告知，徐某亦同意按上述规章制度执行，故上述两个规定中涉及劳动纪律的规章制度可以作为处理本案争议的依据。 徐某自2014年8月30日起旷工，截至2014年9月15日发行部发出解除通知之日已连续旷工达15日，符合《人力资源管理规定》第3.6.3条、《奖励与处罚考核标准》第七条第16点规定的辞退条件。上述规定经过职工代表大会讨论并通过，符合法律规定的制订程序，且徐某通过签订《岗位任务确认书》的方式明确其知晓上述规定。发行部据此将徐某退回A公司，以及A公司以“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”为由解除与徐某的劳动合同，符合法律规定。A公司将徐某派遣至发行部工作，A公司与徐某之间存在劳动关系，而发行部系用工单位。发行部与徐某之间不存在劳动关系，发行部没有劳动合同解除权。发行部以徐某“连续旷工三天以上”为由解除与徐某的劳动合同，应理解为发行部因徐某严重违反劳动纪律将徐某退回A公司。A公司根据发行部的解除决定办理了《终止或解除劳动关系通知单》，应视为A公司同意发行部的意见，作出了徐某严重违反用工单位规章制度、解除双方劳动合同的决定。A公司的上述解除劳动合同决定，有相应的事实依据，在作出解除决定前也通知了企业工会，符合法定程序，故A公司解除与徐某的劳动合同，合法有效。徐某主张A公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，法院不予采纳。徐某要求A公司支付代通金、经济补偿金的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 故，法院判决驳回徐某全部诉讼请求。 律师点评 上述典型案例涉及到了用人单位解除劳动合同是否存在违法行为的认定。我们对如何合法解除劳动合同作几点总结： 实践中，用人单位违法解除劳动合同的情况比比皆是，即使用人单位不构成违法解除劳动合同，但在劳动合同履行过程中，或解除劳动合同的过程中也会或多或少存在一些瑕疵。这种违法或瑕疵的结果就是劳动者在提起劳动合同纠纷诉讼时，可以主张许多项“赔偿金”、“补偿金”；欠发的“工资”、“加班费”、“降温费”；低于最低工资标准的“工资差额”等。尤其是涉及到劳务派遣的劳动合同纠纷，由于涉及到用工单位和用人单位两个主体，违法和瑕疵的可能性大大增加，只要劳动者起诉，法院一般都会支持劳动者的全部或部分诉讼请求。 但在本案中，虽然涉及到劳务派遣用人单位和用工单位两个主体，且是用工单位单方退工、用人单位单方解除劳动合同，但最终法院判决A劳务派遣公司和B用工单位（发行部）均不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在任何瑕疵，故判决驳回徐某全部诉讼请求。我们简要分析一下这两个单位到底做对了哪些事情，才能对解除劳动合同不承担任何责任。 第一，B用工单位退工合法有据。首先，B单位制定了明确的管理规章制度，制度里也明文规定了员工的奖惩依据，且这些规章制度是经职工大会讨论并通过的，符合《劳动合同法》第四条规定；其次，徐某明确知晓B单位的奖惩制度。徐某曾签订了过《岗位任务确认书》。该确认书载明：“本人愿意被A公司派遣至B报业发展有限公司发行分公司工作，对公司制定的《人力资源管理规定》、《奖励与处罚考核标准》已熟知并将遵照执行。”不论徐某是否实际阅读过《人力资源管理规定》、《奖励与处罚考核标准》，但从证据角度来看，徐某签订的《岗位任务确认书》就足以证明徐某知晓B单位的奖惩制度；最后，B公司对徐某发出了通知书，催告了徐某到考核办报到。在徐某无故不到岗上班后，B公司未直接通知徐某解除劳动合同，而是选择通过书面途径对徐某进行催告，该通知书中不仅载明了要求徐某到考核办报到，也载明了不这样做的后果。这封通知书在诉讼中起了非常关键的作用，成为了法院认定徐某旷工是其自身原因所致的依据。 第二、B用工单位退工程序合法。做到了上述第一步，才是用工单位可以退工的前提。第二步即为按照法定程序进行退工。首先，本案中B单位先将辞退徐某的决定通知了A公司联合工会报社发行分会，该分会同意了发行部的辞退决定之后，B单位才向徐某发出退工通知；其次，该通知明确载明了退工的理由，合法有据。退工过程完全符合《劳动合同法》第六十五条的规定。 第三、A用人单位（即劳务派遣单位）解除劳动合同合法有据。《劳动合同法》第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。现徐某因严重违反B单位规章制度被退回A劳务派遣单位，A用人单位完全有权与徐某解除劳动合同。且解除劳动合同的决定和理由已通知了工会，并经过了工会同意。除此之外，A单位还在当地的劳动行政部门办理了《终止或解除劳动关系通知单》。整个过程完全合法合规，没有任何瑕疵。 可见，虽然《劳动合同法》倾向于保护处于弱势地位的劳动者，但只要用人单位、用工单位在履行劳动合同过程中、用工过程中不存在违法行为，且按照法律规定进行退工和解除劳动合同，就不需要为解雇劳动者这件事承担任何法律责任。实践中，用人单位、用工单位的大比例败诉现象，主要还是其自身法律意识低、处理劳动、劳务关系存在大量瑕疵所致。 公司治理建议 1、制定明确的员工管理规章制度 很多用人、用工单位会有一种错误的观点，认为管理制度只是“表面文章”，可作可不作。实际上，在很多时候，管理制度反而能起到保护用人、用工单位的作用。尤其是在解除劳动关系这一点上，管理制度是前提依据。如果没有明确的规章制度，解除劳动关系就很有可能因缺乏依据，而被法院认定为是违法行为。 制定管理规章制度有三点需要注意：第一、不要图省事而直接使用网上的格式模板。因为每个公司、企业都有自己的运作模式和特点，不可能千篇一律地使用同一套规章制度。而且网上的格式模板大多是笼统的，规定不够具体细致，即使用人单位想要参考格式模板，也应该结合自身实际对格式模板进行后期修改，兼顾到每一个小的细节；第二、规章制度虽然具有个性化的特征，但不能超越法律的界限。如果规章制度的条款违反法律规定，或明显不合理，则会被法院认定为无效，用人单位依据这种规章制度做出的解除劳动关系行为也是违法行为；第三、规章制度要经过工会或全体职工讨论决定，要充分体现合理性和民主性。很多用人单位会忽略这一点。但在劳动纠纷中，工会是一个不可忽略的部分，很多时候虽然某些决议、决定内容本身没有问题，但就因为这些决议、决定未经过工会讨论，而导致了瑕疵的出现。  2、处理劳动关系落实到书面 无论在什么类型的诉讼中，证据都是举足轻重的存在，劳动纠纷也不例外。用人单位、用工单位应养成将纠纷解决过程书面化的习惯，尤其是一些重要内容的告知，一定要落实到书面上，例如，本案中B公司向徐某发送的通知。这些沟通、告知过程一旦书面化，就为日后的诉讼、仲裁提供了强有力的证据。 法条指引 《中华人民共和劳动合同法》 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 我们的文章均为原创 |
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