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导读 所谓“回购”，常以回购合同/协议、回购条款或回购承诺（以下统称“回购条款”）等形式出现。在以往的金融交易实务中，回购条款一般被认为是金融交易当事人为提高金融债务信用等级的的特别约定，本质上属于一种增信措施；在司法审判实践中，法院也大多认为回购条款本质上是一种逆向的、独立的交易行为，属于合同债权的范畴。它虽然有一定的债权保障作用，但不构成债权担保的从属性，更不具有担保物权的优先受偿功能。例如，在（2016）最高法民终第801号案、（2016）最高法民终233号等民事判决中，最高法院均认可了回购条款的有效性和独立性。该类案件中，此前承诺履行回购义务的一方，为了尽力争取免责，或至少依照担保法司法解释相关规定将其法律责任限缩为“二分之一”或“三分之一”的赔偿责任，通常均抗辩提出“回购承诺”具有担保性质，依据《担保法》相关规定应属无效。该类抗辩虽未获法院支持，但实际上也屡次作为债权人一方“担心的事儿”存在…… “担心的事儿”还是来了！在最近公开的(2017)最高法民终353号案中，最高法院将当事人一方向商业银行出具的回购承诺竟真认定为保证担保，并认为该保证违反了《担保法》《担保法司法解释》中关于担保人主体适格的相关规定，保证担保无效；因此，出具回购承诺函的当事人按照自身过错程度，就保证担保的无效承担1/3损失赔偿责任。 最高法院这一判决观点令人深思：若回购条款属于独立的、逆向的合同行为或单方允诺等法律行为，应主要适用《民法总则》《合同法》等规定，即只要当事人意思表示真实、无瑕疵，一般应予以承认其法律效力；若回购条款属于保证担保，则具有了法律上的单务性、从属性，受到《担保法》（尤其是《担保法司法解释》）规定限制。尤其在认定担保行为无效的情况下，判定“二分之一”或“三分之一”的赔偿责任，将对债权的实现程度构成重大影响。因此，上述两种对回购条款法律性质的认定，在主体资格、权利义务内容、法律后果（追偿权等）、救济方式等方面存在较大差异，不可不察！ 一、基本案情 2006年3月9日，湖南省宜章县政府作为出让方，宜连公司作为受让方，签订《特许合同》。约定：宜章县通过特许经营方式授予宜连公司特许经营权，由宜连公司依法投资、建设与经营湖南省境内的“宜连高速公路”（下称“本项目”）。 2009年8月10日，为解决宜连公司的贷款问题，湖南省高速公路高管局（下称“高管局”）向ZS银行深圳分行出具《承诺函》，主要内容为：“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。” 2009年8月20日，ZS银行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由ZS银行深圳分行向宜连公司发放贷款3.6亿元；宜连公司同意将其合法享有的项目通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款债权的质押担保。 2009年8月20日至9月21日，ZS银行深圳分行向宜连公司共发放贷款3.6亿元。之后，宜连公司未完全履行贷款偿还义务。 在此情况下，ZS银行深圳分行遂提起本案诉讼，请求判令高管局赔偿因其未履行《承诺函》中按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权的承诺而给ZS银行深圳分行造成的经济损失。 二、回购承诺函的法律性质与效力 （一）一审法院认为 首先，从《承诺函》内容看，高管局做出的是承担出让方部分合同责任的意思表示，即以回购宜连高速公路经营权的方式，偿付宜连公司所欠ZS银行深圳分行的债务，其目的是保障ZS银行深圳分行信贷资金安全，化解ZS银行深圳分行的贷款风险。 其次，高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违反法律法规的禁止性规定，该承诺已向ZS银行深圳分行作出，并已被其接受，根据合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，承诺一经作出即具有法律效力。 再次，《承诺函》中明确高管局履行义务的前提是“若宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形”，现宜连公司出现未能按约履行偿还贷款本息的违约行为，已存在危及招行深圳分行贷款本息偿付的情形，故ZS银行深圳分行有权依据《承诺函》向高管局主张权利。 最后，高管局作为高速公路的建设管理机构不履行承诺的回购义务，有违诚信原则，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，高管局应承担相应的民事责任。 （二）最高法院认为 1、关于《承诺函》的性质，应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定： 首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。（高管局抗辩理由之一，提出《承诺函》具有安慰函性质） 其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于项目开工建设之后，《人民币资金银团贷款合同》签订之前。其出具原因是为了保障ZS银行深圳分行信贷资金安全，化解ZS银行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。 再次，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保ZS银行深圳分行的债权实现。 依照担保法第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。 本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被ZS银行深圳分行接受，双方成立保证合同。 2、关于《承诺函》的效力 根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。 《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违法法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。 3、损失赔偿问题 本案中，如前所述，《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而ZS银行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，ZS银行深圳分行亦存在过错。 故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，本院酌定高管局对宜连公司不能偿还ZS银行深圳分行的贷款本息为基数、按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。 简评 值得注意的是，最高法院将单方回购承诺认定为保证担保这一做法，其实早有端倪，细想起来也并不意外。2017年8月，最高法院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》【法发〔2017〕22号】中曾明确指出，“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效”。 目前，资管新规业已正式出台，金融强监管格局正在逐步推进。在此背景下，将回购承诺认定为金融交易合同（主合同）的保证合同，从而使其具有了担保性和从属性，有利于理顺金融交易法律关系，符合当下的金融审判政策和金融监管环境。但不可否认的是，这一变化势必对目前的金融交易纠纷（尤其是金融资管业务纠纷）处理和未来的金融交易架构设计产生重大影响，因此值得商业银行等金融机构高度关注。 为防止将回购条款认定为保证担保，我们建议金融机构在设计交易合同的回购条款时，要“宜细不宜粗”，尽量体现回购条款的交易性质，避免出现保证担保的语义或措辞：最好采用双方资产转让协议（Sale &Purchase Agreement）的方式，详细约定回购的期限/条件、标的、价格以及方式等，使用“转让/受让”、“购买/出售”、“价格/价款”、“交割/结算”等术语，避免使用“确保”、“保证”、“担保”、“保障”等任何引起歧义的表述。 （完） |
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