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安凤德，北京市高级人民法院党组成员、副院长；赵德云，北京市高级人民法院未成年人案件审判庭庭长；陈轶，北京市高级人民法院未成年人案件审判庭助理审判员。 摘 要 被告人与被害人的诉讼地位，随着时代的更替呈现出完全不同的发展轨迹，实现双方的权利平衡是刑事诉讼演进的必然规律。本文聚焦未成年人刑事案件领域，就这一问题展开论述。从未成年被害人与被告人权利现状分析入手，总结了B市法院未成年被害人刑事案件的基本情况。从参与性诉讼权利、保障性诉讼权利、救济性诉讼权利和配套措施等方面，具体分析了未成年被害人与被告人权利失衡的表征和改善路径。 关键词 未成年被害人 未成年被告人 平衡 保护  当下，未成年人被害的新闻屡见报端：浙江温岭幼师虐童事件、长春周喜军盗车杀婴事件、幼儿园校车事故、教师性侵小学生事件……这些都促使理论界和实务界开始给予未成年被害人更多的关注。最高法院更是在2015年，发布了8起侵害未成年人合法权益的典型案例。 作为“冲突中的伙伴”，〔1〕被告人与被害人的诉讼地位，随着时代的更替呈现出完全不同的发展轨迹，实现双方的权利平衡是刑事诉讼演进的必然规律。我国被害人权益保障是伴随着刑事诉讼法的修改而不断完善的。1979年《刑事诉讼法》作为我国第一部有关刑事诉讼程序的法律，赋予了被害人诉讼参与人而不是当事人的地位，在被害人保护方面起到了奠基作用。1996年《刑事诉讼法》正式以法律的形式确立了被害人当事人的诉讼地位，并赋予其更多的诉讼权利，这是我国刑事诉讼法的一个重大突破，表明我国刑事诉讼在立法层面对刑事被害人诉讼权利的保障有了重大发展。2012年《刑事诉讼法》虽然试图通过加强诉讼代理人的权利来保持双方当事人的平衡，也试图通过完善被害人庭审中的诉讼权利来增加对抗性，对被害人较为关切的经济赔偿也做出了相应的改进，但较之于犯罪嫌疑人、被告人权利保障的质的飞跃，被害人一方的权利拓展显然过于缓慢，无法体现平等武装。〔2〕 同样的问题亦存在于未成年人刑事审判领域。2012年《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，对未成年犯罪嫌疑人、被告人逐条设置了“指定辩护”、“社会调查”、“附条件不起诉”、“犯罪记录封存”等制度，全面保护其合法权益，但对未成年被害人却只在第270条“合适成年人到场制度”中一带而过，对未成年被害人保护的疏漏与不足显而易见。与此同时，社会公众似乎也对未成年被害人的保护现状颇有不满。中国青年报社社会调查中心在2017年对2004人进行的一项调查显示，68.8%的受访者认为（对未成年人犯罪）缺乏有力度的惩治措施，64.7%的受访者希望加大未成年人犯罪惩处力度。〔3〕鉴于此，我们不妨先来了解一下未成年被害人与被告人〔4〕权利保护的现状。 一、未成年被害人与被告人权利现状分析 通过对B市法院少年法庭2014-2016年审结的“涉少刑事案件”〔5〕的实证调研，得出以下统计数据。 （一）案件总体情况 2014-2016年，共审结涉少刑事案件2126件。其中，2014年897件，2015年692件，2016年537件，总体呈下降态势。 3年间，未成年人犯罪案件分别为550件、372件、255件，下降态势明显。未成年被害人刑事案件分别为436件、357件、327件，双方同为未成年人的案件分别为89件、38件、45件。〔6〕虽然未成年被害人刑事案件绝对数量在下降，但在涉少刑事案件中的占比却呈现明显的增长态势，分别占当年涉少刑事案件总量的48.6%、51.6%、60.9%，且在2016年，明显超过了同期未成年人犯罪案件量。 （二）未成年被害人刑事案件〔7〕的基本情况 1.案件类型集中于性侵害和人身伤害。统计数据显示，三年间，未成年被害人刑事案件共1120件，涉及30多个罪名。其中，强奸占25%，强制猥亵及猥亵儿童占22.6%，盗窃占14.4%，故意杀人、故意伤害占14.4%，聚众斗殴、寻衅滋事占8.7%，交通肇事、过失致人重伤或死亡等过失类犯罪占6.9%，抢劫、抢夺占4.7%，其他占3.3%。可见，在涉少刑事案件中，未成年被害人所受伤害更多地集中于性侵害（累计占比近50%）和人身伤害。 2.受伤害程度以轻伤为主。涉及人身伤害的案件，从未成年被害人身体所受伤害的程度看，死亡占25.5%，重伤占11.5%，轻伤及以下占63.1%。其中，未成年被害人死亡的案件主要集中于交通肇事、过失致人死亡等案由。 3.案件调解率总体较高。以2014年为例，未成年被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，进而涉及刑事附带民事赔偿的案件146件。明确表示放弃赔偿请求，要求严惩被告人的占4.1%；通过刑事附带民事诉讼解决赔偿问题的占16.8%；经法院等司法机关调解，达成和解并当即获得赔偿的占79.1%。其中，达成和解并当即获得赔偿的案件，被告人均获得了未成年被害方的谅解，并不同程度的收获了从轻、减轻，甚至免除处罚的司法利益。 （三）未成年被害人与被告人诉讼权利行使的对比情况 1.未成年被害人或其法定代理人出庭率不高。2014年，未成年被害人刑事案件436件，未成年被害人出庭的13件，法定代理人出庭的50件。从具体案件情况看，单纯侵犯财产权利的案件和所有达成和解并获得赔偿的案件，未成年被害方基本不再出庭，实际出庭参与诉讼的案件主要集中于性侵类案件。可见，未成年被害方是否出庭与其司法需求〔8〕是否实现具有一定的关联性。在性侵类案件中，不少未成年被害人身体所受伤害达不到轻伤标准，很难提起刑事附带民事诉讼，当其身心所受伤害难以得到物质或精神补偿时，其参与案件、发表意见等程序性需求自然会升高。 2.未成年被害人获得律师帮助的情况明显不及未成年被告人。从判决书中看，2014年，未成年被害人委托诉讼代理人参与诉讼的26件，其中，只有部分案件由专业律师担任诉讼代理人，更多的诉讼代理人是由未成年被害人的法定代理人、近亲属等非专业人士担任的；而法律援助律师出庭的则更少，全年仅1件。相比未成年人犯罪案件，审判时不满18周岁的未成年被告人，法院均依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，双方差距十分明显。 3.未成年被害人很难启动二审程序。3年间，共审理二审案件231件。其中，因被告方上诉引发二审程序的225件，因检察机关抗诉引发二审程序的4件，既有上诉又有抗诉的2件。可见，未成年被害人通过请求检察机关抗诉来实现启动二审程序的愿望，并不容易实现。 二、未成年被害人与被告人权利不平衡之表征 在涉少刑事审判中，审判工作与延伸工作相辅相成。因此，考察未成年被害人与被告人权利是否平衡，理应兼顾审判和延伸两大场域，具体包括：参与性诉讼权利、保障性诉讼权利、救济性诉讼权利〔9〕和配套措施等。当然，本文讨论的未成年被害人与被告人，是在涉少刑事案件这个大框架内展开的，并不局限于双方同为未成年人的刑事案件。 （一）参与性诉讼权利的不平衡 首先，缺乏量刑建议权。未成年被害人作为犯罪行为的直接受害者，对加害人和加害行为有着强烈的求刑心理。根据前文的数据分析，不难发现，这一求刑心理在两类案件中表现较为明显。一类是有权提起刑事附带民事诉讼，但被害方拒绝接受赔偿或调解无果的刑事案件（约占10%），另一类是无权提起刑事附带民事诉讼的性侵类案件（约占10%）。在这两类案件中，未成年被害方参与庭审，就量刑发表意见的意愿最为强烈。赋予被害人量刑建议权，不仅有利于抚慰被害人，更有利于法官能够听取各方意见，作出公正的判决，使被告人罚当其罪。 其次，缺乏针对未成年被害人的特殊作证方式。未成年被害人的陈述既是被害人参与诉讼的一种方式，又是被害人作证的一种方法，还是被害人叙说被害经历以治疗心理创伤的一种手段。〔10〕目前，《刑事诉讼法》只在第270条关于“合适成年人到场”制度的第５款中规定“询问未成年被害人、证人，适用第1款、第2款、第3款的规定”。该条款虽然在未成年被害人诉讼权利保护方面迈出了一大步，但很多国家通行的未成年被害人以“不出庭为原则，出庭为例外”的作证制度，远程作证等特殊作证方式等，《刑事诉讼法》均未涉及。 第三，没有赋予未成年被害人执行参与权。这是参与性诉讼权利方面最大的失衡。〔11〕我国《刑法》《刑事诉讼法》中关于刑罚变更的制度，如减刑、假释、监外执行等，均未对相关刑事被害人的告知、提出异议，以及参与刑罚变更的决定程序等作出规定，从而导致在刑事执行程序中，未成年被害人及其法定代理人缺乏实质的知情权和参与权。 （二）保障性诉讼权利的不平衡 首先，获得律师帮助的权利不平衡。一是获得律师帮助的时间点不一致。犯罪嫌疑人自侦查阶段即有权委托辩护人，被害人则只能在案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。二是获得法律援助的权利不平衡。未成年犯罪嫌疑人、被告人享有强制性法律援助的权利，且被写在《刑事诉讼法》中，而未成年被害人接受法律援助则是有条件的，且仅写在《刑事诉讼法》司法解释中。〔12〕前文的数据分析或许更为直观。2014年，未成年被害人委托诉讼代理人参与诉讼的仅占6%，其中，专业律师出任诉讼代理人的更少，未成年被害人获得法律援助的案件则仅有1件。这与未成年被告人近100%的律师帮助率大相径庭。三是诉讼代理人的权限不对等。辩护律师享有阅卷权、调查取证权，其他辩护人经许可也有查阅卷宗的权利，但被害人的诉讼代理人是否有权阅卷、调查取证，《刑事诉讼法》均未涉及。实践中，当诉讼代理人提出相关申请时，因缺乏相关规范，法院同意或驳回的结果都可能出现。 其次，隐私权保护不平衡。一是审理方式。现行法律只是对未成年被告人犯罪的案件作出了不公开审理的规定，但对于涉及未成年被害人的案件的审理方式却没有直接规范。实践中，只有涉及隐私权的案件，能够依法不公开审理。二是“二次、三次被害”现象时有发生。被害化不仅是指被害人的身体受到的物理性损伤或其财产遭受到的物质性损失，更包括人格权意义上的人格尊严受损，以及心理学意义上的精神折磨和心理伤害。犯罪人是首次被害的催生者，但当犯罪行为被追究之后，司法机关的反复询问、不当言行，或是新闻媒体的不当报道等，都在加深被害化的进程，形成二次、三次被害。 （三）救济性诉讼权利的不平衡 首先，未赋予未成年被害人上诉权。在享有请求上级法院对公诉案件进行重新审理的权利方面，被害人一方要明显弱于被告人一方。被告人一方上诉权的行使，不仅人多、势众、面广（对裁定判决不服的，均可上诉），而且要直接得多，不必经过任何审批；被害人一方上诉权的行使，不仅人少、势孤、面窄（仅涉及判决），而且破费周折，一旦检察院不同意提起抗诉，被害人一方请求上级法院对案件重审的权利便无从行使。〔13〕事实上，检察院在诉讼中并不能完全代表被害人，只有在一审裁判确有错误和具有其他法定理由时，才提起抗诉。从前文的数据分析中也能看出，3年间，检察机关提起抗诉的案件仅6件，仅占全部二审案件的2.7%。作为一种监督手段，检察院是否决定抗诉，不受被害人意见的约束，如果检察院不抗诉，导致被害人诉求得不到满足，封死了被害人通过正常途径表达诉求的道路，那么，被害人要么寄希望于审判监督程序，要么走上漫漫“上访路”，使刑事诉讼难以达到定纷止争的目的。 其次，刑事附带民事诉讼对未成年被害人的保护不力。一是法律规定的赔偿范围过窄。死亡赔偿金、残疾赔偿金，以及理论界一直在呼吁的精神损害赔偿均未纳入刑事附带民事赔偿范围。有学者以“长春周喜军盗车杀婴案”为例，进行了对比分析。分析显示，按照刑事附带民事诉讼的赔偿标准，长春市中级人民法院判决周喜军赔偿被害人家属经济损失17 098.5元，且被二审维持。但如果此案是一起普通的交通肇事纠纷，根据《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）以及相关赔偿标准计算，死者父母将得到丧葬费17 098.50元、死亡赔偿金35 5931.4元、精神损害赔偿金5000元，合计423 029.90元。〔14〕由此可见，对于造成更大精神损害、构成犯罪的侵害不支持死亡赔偿和精神赔偿，既不利于抚平被害人及其家属的创伤，也不利于公平正义的彰显。二是对于刑事附带民事诉讼的赔偿，我国的司法实践大都将赔偿与否作为酌定量刑情节，而排除国家的过多干预。但是，在未成年被害人刑事案件中，尤其是双方均为未成年人的刑事案件中，如果能够通过鼓励、督促未成年被告人履行赔偿和道歉之责，无疑将会既对未成年被害人的救治、心理治疗以及创痛修复产生积极影响，又能为未成年被告人赢得更多司法利益。 （四）配套措施的不平衡 首先，缺乏未成年被害人国家救助制度。被害人国家救助制度对于平衡被害人遭到犯罪行为侵害后，因案件没有侦破，或无法找到侵害人，或找到了实施犯罪的行为者但其无力承担赔偿责任等情形，具有重要意义，是维护被害人基本需求、保障被害人权益、促进社会公平的重要一环。虽然《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》从国家层面对刑事被害人救助工作的开展进行了部署，《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》从制度层面肯定了以司法救助的方式实现对刑事被害人的国家救助，但没有在刑事诉讼法中加以保障，不能不说是一大遗憾。同时，两个文件中的救助对象均未将未成年被害人单独予以列出并重点强调，仅将未成年被害人与普通需要救助者同等对待亦有所欠缺。 其次，心理疏导干预机制缺位。在绝大多数情况下，犯罪行为给未成年被害人心理上带来的伤害远比物质上和身体上的伤害更严重，主要表现为无法克服的恐惧、焦虑、抑郁、羞耻或不信任等。长此以往，就会造成他们不愿意与人交往、接触，性格也由此变得孤僻和封闭，害怕面对亲朋好友，甚至在被害后的相当长一段时间内会在脑中不断重现着被害时的情景，严重的还会出现精神萎靡、举止失常、注意力不集中、学习成绩下降等。有的未成年人受到“犯罪毒素”感染后，发生恶逆变，由被害人转化为加害人。〔15〕《刑事诉讼法》司法解释已经注意到对未成年被告人进行心理疏导的重要性，将之列入其中，却没有一并赋予未成年被害人同等的权利。 三、未成年刑事被害人权利保护的域外经验 刑事司法必须给予未成年被害人必要而又特殊的保护，既关系到刑事诉讼的公正，又关系到刑事诉讼制度的完善。它是国家义不容辞的责任，是儿童最大利益原则的体现，也是恢复性司法的价值诠释。国际社会一直致力于未成年被害人的权利保护与完善。 （一）国际准则 加强未成年被害人诉讼权利保护是一种国际趋势。《儿童权利宣言》是联合国历史上第一个专门为儿童问题发布的世界性宣言，强调儿童身心的特殊性，认为“人类有责任给儿童以必须给予的最好待遇”。〔16〕《儿童权利公约》是第一个具有约束力的关于未成年人保护的共同法律文件，确立了“儿童的最大利益原则”，这一原则后来成为国际社会在处理儿童事务时应遵守的基本原则。〔17〕《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》则是保护被害人的专门法律文件，也是保护未成年被害人的法律依据。宣言对被害人的权利保护提出了具体的要求，包括申诉权、获得损害赔偿权、知情权、隐私权等权利的保障机关、配套措施、救济等等。〔18〕《为罪行的儿童被害人和证人取得公理的准则》规定了儿童被害人和证人享有的各项权利。〔19〕 （二）英美法系 英美法系国家一直以来并未赋予被害人当事人的地位，刑事被害人一般以证人的身份参与到刑事诉讼当中。 在美国，被追诉者一直是美国刑事司法所关心的重点，对其最为基本的权利是通过宪法来保护的，而被害人通常以证人身份参与到诉讼之中。20 世纪 60 年代开始被害人权利保护运动的兴起和被害人学理论的发展，改变了长期以来被害人只以证人身份参加诉讼的情况。1982年制定的《联邦被害人和证人保护法》，虽然没有赋予被害人当事人地位，但是对被害人的权利保护措施却很具体，〔20〕极大地提升了被害人的法律地位。1992 年制定的《被害人权利及损害恢复法》更是从7个方面〔21〕对被害人的权利作出了具体规定。由此可见，虽然被害人并不以当事人身份出现在美国的刑事诉讼程序中，但是其享有的诉讼权利远远超过一般的证人。此外，美国还具有相当完备的对刑事被害人的国家补偿和社会援助制度。〔22〕 在英国，虽然在公诉案件中被害人也是以证人的身份参加诉讼的，但检察官在决定是否提起公诉时，要充分考虑被害人的利益。同时，皇家刑事诉讼委员会也提出，如果可能，应当向被害人告知案件的进程和结果，包括不起诉的决定和在一些案件中的保释申请结果或者被上诉获胜的情况。此外，刑事被害人还在庭审以外的其他诉讼环节享有广泛的权利，如对释放罪犯与否有提出自身意见的权利，申请并获得国家补偿的权利等等。〔23〕 （三）大陆法系 大陆法系国家更多的赋予被害人当事人的地位，拥有完整的诉讼权利。 在德国，刑事被害人在诉讼中主要享有：1.自诉权；2.知悉权；3.获得法律救济权；4.作为附带诉讼原告人参加公诉权；5.被害人参与公诉案件的诉讼时，享有参与庭审现场的权利，享有申请法官、检察官、鉴定人等相关人员回避的权利，享有提出异议和申请调取与案件相关证据的权利，享有对被告人、证人和鉴定人发问的权利，享有对审判长的命令进行抗议的权利；6.获得诉讼费用救济权；7.享有独立的上诉权；8.获得国家赔偿权。与英美法系相比，在德国，刑事被害人其享有的权利更加完备，控辩关系更加均衡，更有利于保护被害人的权利。〔24〕 法国立法中继承了罗马法中有关被害人有权将罪犯交付司法的传统,“而且一直承认刑事被害人作为当事人有参与诉讼的权利，即实行民事原告人制度”。被害人享有的诉讼权利主要有：1.通过一定程序启动公诉的权利；2.委托律师代替自己出庭或提供其他法律帮助的权利；3.在庭审中通过法官向相关证人、鉴定人发问的权利；4.申请法官、检察官及其他有关人员回避的权利；5.申请重新鉴定的权利；6.对因犯罪行为受到的物质和精神损害有提起附带民事诉讼的权利；7.部分上诉权；8.申请国家赔偿的权利；9.申请法律援助的权利。〔25〕 综上，在国际层面上对被害人学的研究出现了以下几种改变和趋势。第一，从对被害人的被动救助和援助，过渡到对于被害人权利的承认，将被害人权利合法化、立法化。第二，从对一般犯罪被害人的关注过渡到对特殊被害人群体的关注。如：女性、儿童、少数民族、重复受害者。第三，从犯罪被害人处于消极的角色，过渡到赋予被害人一定的权利使其积极参与到刑事司法程序中。第四，从关注刑罚转变到重视恢复性司法。 四、未成年被害人与被告人权利平衡与保护的路径 平衡是法律的最优化状态，平衡状态应当是相互对立的双方拥有彼此相当的力量和手段。平衡追求的是实质上的公平和平等，并不是将冲突各方的利益置于绝对的水平面上，也不是指各利益方面的绝对对等或将不同的利益视为等值的份额，而是“注重基于冲突双方诉讼地位的差异，从符合更高层次的利益角度，来确定各方利益的取舍伸缩”。〔26〕基于此，笔者建议从以下几个方面进行具体措施的再完善。 （一）参与性诉讼权利的平衡与保护 第一，扩大未成年被害人知情权范围。知情权作为《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权法所确认的一项基本权利，各国普遍将其规制在宪法之中。知情权作为一项贯穿整个刑事诉讼程序的权利，能够使得未成年被害人更广泛的参与到诉讼过程中，获得更好的保护，通过充分的对话与完整的表达意见，达到消除误解、吸纳不满的作用。因此，一是要在公安机关刑事立案之初以及检察院审查起诉和法院审判阶段，严格履行好相应的书面告知程序，规定不履行告知义务的救济途径，并尽量将权利内容阐释清楚，保障未成年被害人及其法定代理人由“知其权”到“知其权并能用其权”的转变。二是对诉讼关键节点的告知应当进一步强化，如抓获同案犯、延长审理期限等。三是在最容易忽视被害人知情权的刑事裁判执行阶段赋予未成年被害人知情权。刑罚的执行是被害人追究犯罪者刑事责任愿望的实现，刑罚的正确执行使得被害人报复心理得以满足，积极参与执行过程、影响执行程序中刑罚变更的结果，更能使被害人感受到程序正义，赋予被害人在刑罚执行阶段的参与权，是当事人双方诉讼地位平等性和诉讼权利平衡性的要求。因此，对于罪犯被判处的主刑和附加刑的执行情况、执行变更、执行中止和终止等事项，都应当及时告知未成年被害人及其法定代理人。同时，在决定变更执行事项前，应当通知未成年被害人及其法定代理人并听取意见。 第二，给予未成年被害人作证特殊保护。未成年被害人作为案件的亲历者和当事人，有参与庭审并得到特殊保护的权利。考虑到未成年被害人受害后心理、生理等亟待重建的特殊性，日本、德国及我国台湾地区等建立了陪伴人制度，即允许被害人接受询问时有适当成年人在场陪同，从而保障未成年被害人自由陈述意见。〔27〕我国香港,对儿童证人与受害人的保护措施有“家居环境下的调查访问制度”、〔28〕“一站式调查取证方法”〔29〕和“支援证人计划”〔30〕等。我国《刑事诉讼法》司法解释第468条〔31〕对未成年被害人出庭作证作出了专门保护的规定，但由于这一规定在效力位阶上仅属于司法解释，因此建议出于对未成年被害人与被告人权利的平衡与保护，我国刑事诉讼法应在未成年人刑事案件诉讼程序中，设专条规定未成年被害人“不出庭为原则，出庭为例外”的作证制度。同时，为有效兼顾以审判为中心的诉讼制度改革和对未成年被害人的特殊保护，建议增设远程作证、视频连线、当庭出示音像材料举证等特殊方式，替代未成年被害人当庭作证，增设陪伴人制度，以保障有意愿参与庭审的未成年被害人的合法权益。 第三，赋予未成年被害人量刑建议权。被害人参与量刑程序是我国量刑程序改革的重要内容，是对被害人正当、合理诉权的积极回应。赋予被害人量刑建议权不仅能够提升被害人在刑事诉讼中的地位，抚平其复仇情绪，同时还可以使无法完全由国家公诉机关代表的个体利益得以实现。《关于规范量刑若干问题的意见（试行）》第4条规定，在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。这实际已经初步确立了被害人的量刑建议权，但需要进一步在《刑事诉讼法》中予以明确。 （二）保障性诉讼权利的平衡与保护 第一，完善未成年被害人诉讼代理和刑事法律援助制度。首先，应当将未成年被害人纳入强制法律援助的范围，在辩护与代理一章专门规定，对于未成年刑事被害人因经济困难或者其他正当理由无法委托诉讼代理人的，公检法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供诉讼代理的法律援助条款。其次，应当明确未成年被害人的诉讼代理人的相关权利及其权利行使的方式。在介入时间上，应将时间前置到侦查阶段，使其与未成年犯罪嫌疑人和被告人得到同等程度的法律援助。在诉讼权利方面，应比照犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师的诉讼权利，具体赋予刑事案件被害人的诉讼代理人（仅限于律师）阅卷权、会见犯罪嫌疑人、被告人权以及调查取证权等重要的诉讼权利，包括参与刑事诉讼及庭审，为刑事被害人提供全程、全方位的法律帮助与援助。而对于诉讼代理人的义务也应参照辩护律师的诉讼义务，具体明确其应认真履行职责、不得无故拒绝代理以及依法诉讼、保守秘密等义务，从而真正从诉讼层面切实实现对双方当事人的平等保护与关爱。最后，通过诉讼代理人，加强被害方的知情权、参与权及对裁决的影响力。犯罪嫌疑人、被告人的抓捕情况、案件进展、处理结果，以及执行阶段的减刑、假释、暂予监外执行等情况，都应当及时让被害方及其诉讼代理人知晓。 第二，完善未成年被害人隐私保护。近年来，我国学界关于隐私权的理论研究不断深入，立法、司法解释和各种规范性文件也不断强化对未成年被害人隐私权的保障。2013年，两高两部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》使之进一步法定化，重点加强了未成年被害人程序性权利以保护其隐私权。显然，从性侵领域开始，探索加强未成年被害人隐私保护的方式方法确实是一种不错的尝试。首先，建议尽快将司法解释上升为法律，在《刑事诉讼法》未成年人刑事案件诉讼程序专章中加以规定，并进一步拓宽至所有被害人为未成年人的刑事案件。其次，除对涉及隐私的未成年被害人案件依法不公开审理外，建议对其他类型的被害人为未成年人的刑事案件，只要未成年被害人或其法定代理人申请不公开审理的，也应当不公开审理。其三，建立对未成年被害人一站式调查取证规则，力求一次性对被害人完成询问，避免由于反复接触未成年被害人而给其造成隐私泄露。其四，加强新闻立法，对涉及未成年人案件的新闻报道进行适当规制，不得擅自报道涉未成年人案件的任何细节，或者披露未成年人的任何个人信息，预防和减少3次被害。 （三）救济性诉讼权利的平衡与保护 第一，建议立法赋予未成年被害人上诉权。首先，权利行使主体保持一致。即与未成年被告人一样，被害人及其法定代理人均有权提起上诉，被害人的诉讼代理人和近亲属，经被害人同意，也可以提出上诉。其次，权利范围保持一致。将未成年被害方不服一审裁定、判决的，均可提出上诉。最后，协调好被害人上诉与检察院抗诉的关系。被害人一方提出上诉的，必须具有一定的诸如案件事实不清或者适用法律不当等上诉理由，同时，被害人也只有在检察院不提起抗诉的情况下才可以自行提出上诉，确保公诉案件的公正性和不必要的司法资源浪费。 第二，重构刑事附带民事诉讼法律制度。首先，增加精神损害赔偿。赋予被害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿是国际上的立法趋势，同时也是诉讼效率及诉讼公平的要求所在。〔32〕调研过程中，笔者发现，虽然《刑事诉讼法》并不支持精神损害赔偿，但在司法实践中，已经能够看到初步尝试了。依然以2014年相关案件为例，有近20件性侵类案件（约占当年性侵类案件的10%），未成年被害人的身体并未鉴定出任何伤情，但双方依然达成了民事赔偿协议，被告方取得了被害方的谅解，并得以从轻或减轻处罚。虽然实践中并不深究这种赔偿的性质，但出于对双方诉讼需求（或利益）的尊重，司法机关对这种赔偿都予以了认可。因此，建议从性侵未成年案件开始，探索并逐步确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿。其次，建议将死亡赔偿金和残疾补偿金纳入赔偿范围。在前述“长春周喜军盗车杀婴案”中，我们看到，依照不同的诉讼程序计算出的赔偿数额竟相差40余万元，可见，对于造成更大精神损害、构成犯罪的侵害支持死亡和残疾赔偿，才能既有利于抚平被害人及其家属的创伤，也更能全面实现法律的公平、正义。再次，将赔偿损失作为未成年被告人司法转处的条件之一。司法转处是指在刑事司法过程中采取替代措施，避免不必要地将犯罪人逮捕、起诉、判刑和监禁的活动。我国《刑事诉讼法》在未成年人审判专章中增设了“附条件不起诉”制度，若将这一制度与未成年被告人的赔偿义务相连，则既可以督促未成年犯罪嫌疑人积极向被害人赔偿损失，也可以减少案件进入刑事审判程序，获得更多司法转处的机会。 （四）配套措施的平衡与保护 第一，构建完善、系统的未成年被害人国家救助制度。对未成年被害人的司法救助是对被告人无法赔偿或者赔偿过少情形下的有益补充，司法救助既有利于化解矛盾纠纷促进社会和谐稳定，又有利于对未成年被害人的特殊保护。为此，首先，应在《关于建立完善国家司法救助制度的意见( 试行) 》中， 增加对未成年被害人群体的特殊规定；其次，司法救助条件限定在身体健康遭受严重暴力犯罪侵害的未成年被害人，以及因暴力犯罪致死的未成年被害人的近亲属，这里排除了财产犯罪的被害人获得补偿的可能；其三，司法救助的数额上应当限定在因暴力犯罪导致的严重的人身损害以及精神损害之下，且规定必要时略高于普通被害人的限额；其四，救助程序上应遵循“告知——申请——审查决定——执行”的流程，同时，尽量体现一个“快”字，开辟绿色通道，以便体现对未成年被害人保护的及时性。 第二，建立未成年被害人心理评估及辅助治疗制度。未成年被害人所遭受的生理及心理创痛，并不会因犯罪行为被处罚就“恢复”，期间需要经历漫长而痛苦的创痛恢复期。对于未成年刑事被害人的社会帮扶与救助不仅仅属于诉讼环节的权利保护，更需要持续且有效的长效保障机制。建议首先在法律或司法解释中赋予未成年被害人与未成年被告人同等的接受心理疏导、心理状况评估的权利。其次，组建专门的咨询服务机构，帮助未成年被害人宣泄内心的仇恨和抑郁，淡化受害感，恢复良好的社会关系，从而重燃积极的生活态度，重塑健康人格。实践表明，坚持好涉少刑事审判的专业化发展道路，广泛吸纳社会力量参与到未成年人保护事业中来，通过心理疏导、经济补偿等各种方式愈合未成年被害人因遭受犯罪行为而所受的身体及精神创伤，并解决其可能面临失学、失业危机，确保其尽快回到正常的生活轨道，可以充分地实现修复价值，恢复被犯罪破坏了的加害人、被害人和社会之间的平衡和正常利益关系。  注: 〔1〕参见李育：“刑事诉讼中被告人与被害人的权利平衡”，载《中南大学学报（社会科学版）》2008年第5期。 〔2〕参见刘玫：“论公诉案件被害人诉讼权利的完善及保障”，载《中国政法大学学报》2017年第1期。 〔3〕参见《中国青年报》2017年2月28日第18版。 〔4〕本文讨论的未成年被告人是指，犯罪时未满18周岁的刑事案件被告人，而未成年被害人是指，人身、财产等合法权益遭受犯罪行为直接或间接侵害的未满18周岁的刑事案件被害人。 〔5〕本文所称“涉少刑事案件”是指，被告人或被害人，至少有一方为未成年人的刑事案件。 〔6〕因有一部分案件被告人与被害人同为未成年人，故未成年人犯罪案件量+被害人为未成年人的刑事案件量＞涉少刑事案件总量。 〔7〕本文的数据来源为司法统计系统中能够查询到的裁判文书，相关刑事案件的被害人是否为未成年人，主要取决于判决中的表述。对于一些判决中没有明确表述且无法判断被害人的年龄案件，未纳入此次统计。 〔8〕［澳］凯瑟琳·达利（邓晓霞译）在“性被害与司法的概念重构”一文中提到“被害人司法需求（或利益）”的概念，文中指出，被害人司法需求（或利益）的主要要素包括以下几方面：参与案件（participation）、发表意见（voice）、验证（validation）、澄清（vindication）、犯罪者责任（offender accountability）。该文载《青少年犯罪问题》2016年第1期。 〔9〕参与性诉讼权利、保障性诉讼权利、救济性诉讼权利是理论界对被害人与被告人诉讼权利的一般划分。参见马丽：《论刑事被害人与被告人诉讼权利的平衡》，湖南大学2010年硕士学位论文，第27页。 〔10〕参见兰跃军：“未成年被害人权益保障新论”，载《青少年犯罪问题》2013年第6期。 〔11〕参见马丽：《论刑事被害人与被告人诉讼权利的平衡》，湖南大学2010年硕士学位论文，第28页。 〔12〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第473条规定，未成年被害人及其法定代理人因经济困难或者其他原因没有委托诉讼代理人的，人民法院应当帮助其申请法律援助。 〔13〕参见万永海、姜福先、李瑞生：“刑事公诉案件被害人上诉权问题探究”，载《山东审判》第22卷。 〔14〕吉林省长春市中级人民法院以故意杀人罪判处周某某死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处其有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5万元，赔偿被害人家属经济损失17098.5元。被告人上诉后，二审维持了原判。而如果此案是一起普通的交通肇事纠纷，根据《侵权责任法》及《人身损害赔偿解释》的规定，结合《2012 年吉林省交通事故及人身损害赔偿标准》，死者父母（按照城镇户口标准计算）将得到丧葬费17098.50元、死亡赔偿金355931.4元、精神损害赔偿金5000元，以上合423029.90元。参见刘玫：“论公诉案件被害人诉讼权利的完善及保障”，载《中国政法大学学报》2017年第1期。 〔15〕参见徐建主编：《青少年法学新视野（上）》，中国人民公安大学出版社2005年版，第140-141页。 〔16〕参见张兆利主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第32页。 〔17〕同上注。 〔18〕参见邹溪：《论未成年刑事被害人的诉讼权利保护》，南京大学2011年硕士学位论文，第15页。 〔19〕包括获知权、表达意见和关切的权利、获得有效援助的权利、隐私权、在司法过程中免受痛苦的权利、安全保护权、获得赔偿的权利等等。参见程慧：《未成年被害人立体化保护制度之构建》，复旦大学2011年硕士学位论文，第12-14页。 〔20〕《联邦被害人和证人保护法》在3个方面对被害人享有的权利作出了具体的规定 ：法院可以发布羁押令用以保护被害人；检察官在量刑阶段所提供的提供调查报告必须包含“被害人被害的陈述”，从被害人的角度来描述犯罪及其结果，使人们能够注意到作为犯罪结果的被害人所遭受的经济、社会、肉体和精神的损失 ；进一步保护了被害人获得赔偿的权利。参见姚健：“西方国家被害人在刑事诉讼中的地位和权利探究”，载《河南社会科学》2005年第5期。 〔21〕具体包括：有受到公平对待及被尊重人格及隐私的权利；有受到保护免被他人侵犯的权利；有得到有关法庭程序通知的权利；除了被害人在场旁听证人的证词可能影响该证词的真实性外，被害人有在公开审判本案时到场的权利；就有关案件情况有向承办检察官咨询的权利；有恢复损害的权利；有得到判决结果的权利。参见姚健：“西方国家被害人在刑事诉讼中的地位和权利探究”，载《河南社会科学》2005年第5期。 〔22〕参见张慧：《试论刑事诉讼中被害人的权利保护》，山东大学2010年硕士学位论文，第7页。 〔23〕同上注，第8页。 〔24〕同注〔22〕，第8-9页。 〔25〕同注〔22〕，第9页。 〔26〕参见沈丙友：“被告人和被害人救济性权利的冲突与平衡”，载《中央政法管理干部学院学报》1991年第6期。 〔27〕同注〔10〕。 〔28〕同注〔18〕，第25页。 〔29〕同注〔18〕，第26页。 〔30〕《为罪行的儿童被害人和证人取得公理的准则》第25条规定“儿童被害人和证人应得到诸如儿童被害人、证人问题专家等支助人员的援助，这种援助应从报案时开始直至不再需要这些服务为止”，第26条规定“由支助人员，包括专家和适当的家庭成员陪同儿童作证”。参见程慧：《未成年被害人立体化保护制度之构建》，复旦大学2011年硕士学位论文，第25页。 〔31〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第468条规定：确有必要通知未成年被害人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施；有条件的，可以采取视频等方式对其陈述、证言进行质证。 〔32〕参见谢丽珍、刘宏武：“附带民事诉讼制度的进一步完善：以我国《刑事诉讼法》为视角”，载《法学杂志》2013年第7期。 文章来源：2017年《法律适用》第19期 |
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