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导 读
现代社会，随着经济的不断发展土地资源已变得越来越稀缺，因此各国法律无不对土地法律关系十分重视，与之相关的各项配套制度通常极为完善与规范。在我国，因划拨地系无偿取得，故其流转关系一直受到国家的严格监管，严防擅自改变划拨土地使用用途损害国家利益的行为。为此，最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。 受历史与现实原因的双重影响，我国在划拨地上建商品房的情况也并不鲜见。而根据“地随房走，房随地走”的“房地一体”原则，一旦划拨地上的商品房发生买卖情形，难免涉及到该房屋所附着的划拨土地转让问题。而依据国家法律规定，以划拨方式取得的国有土地使用权需要转让的，应当报有批准权的人民政府批准。而行政许可的结果往往带有不确定性。因此，划拨土地上房产转让合同的法律效力问题，长期受到人们的关注。房地产市场上，时不时就会出现疑问：划拨地上的商品房能买吗？本文将通过比较分析两起结果迥异的最高检抗诉案件，一来分析研究关于划拨地上房产转让效力的裁判规则，二来感受最高法院法官的法律适用之智慧。
相关案情 2003年11月21日，普利公司（乙方）与瑞德康公司（甲方）签订了《普利商城买卖协议书》，约定：1、普利公司将位于呼和浩特市的普利商城出售给瑞德康公司；2、普利商城的售价为900万元人民币（含土地出让金、大市政费和建设过程中的各项费用），甲方分期付款；3、双方签订本合同30日内办理完产权过户手续，办理过户过程中的税费由甲方承担。 同一日，双方又签订了《普利商城买卖协议补充条款》（以下称《补充协议》），约定：因普利公司土地为划拨土地，普利公司转让给瑞德康公司房产时，应向政府主管部门报批，同意为瑞德康公司办理土地过户手续等条款。
次月20日，双方对上述房屋又签订了《商品房买卖合同》，其中关于土地取得方式、编号、规划用途及使用年限等内容没有填写，价款总金额9,015,260元，付款方式为瑞德康公司应于2003年12月20日前付100万元，2004年8月底前全部付清。
2004年8月17日，呼和浩特市房管局向瑞德康公司颁发了普利商城《房屋所有权证》。
自双方签订《普利商城买卖协议书》后，瑞德康公司陆续向普利公司支付购房款680万元，截至2007年底瑞德康公司尚欠220万元未能支付。
普利公司随后向呼和浩特市中级法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的协议，将普利商城房屋所有权过户给普利公司等。 诉讼过程中，双方签订《庭外和解协议书》，约定双方达成和解协议后普利公司向法院撤诉，瑞德康公司在普利公司撤诉后5日内支付房款50万元，2008年3月20日前一次性付清购房余款210万元，再付给普利公司土地评估测绘、诉讼费补偿等共计40万元整；普利公司按瑞德康公司要求随时配合其办理土地证过户手续，所有过户费用由瑞德康公司承担等内容。 普利公司撤回起诉后，瑞德康公司分期支付了剩余全部购房款，同时又支付了房屋维修费和过户费等费用。但双方一直没有到土地部门办理土地证过户手续。 随后，普利公司向呼和浩特市中级法院提起本案诉讼，要求确认双方所签订的《普利商城买卖协议书》《补充协议》《庭外和解协议》等无效，并要求返还普利商城的房屋以及该房产所占用的土地使用权。 呼和浩特市中级法院一审判决认为： 本案系转让房屋及其所属的国有划拨土地使用权所引发的纠纷。根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，瑞德康公司称双方转让房屋及土地使用权的行为已获得政府的批准，对此提供了呼和浩特市政府于2000年12月6日颁发的《呼和浩特市人民政府关于在城市改造建设中所享受有关优惠政策的通知》（以下称“政府通知”）、呼和浩特市计划委员会于2000年3月7日下发的《关于下达2000年第二批商品房建设自筹基建计划的通知》（以下称“计划委通知”）以及本案所涉房屋的《房屋所有权证》。 一审法院认为，上述两个《通知》中并未包含对国有划拨土地使用权及其地上建筑物的转让可以不经过政府部门批准的相关内容，也未包含对普利商城及其建筑范围内的划拨土地使用权进行转让予以预先批准的内容。故该两份《通知》不能作为普利商城及其建筑范围内的划拨土地使用权转让已经政府部门批准的依据。《房屋所有权证》是由呼和浩特市房产管理局根据本案当事人的申请颁发的证明案涉房屋所有权人的凭证，房管局的颁证行为属于行政确认行为，而非行政审批行为。 转让国有划拨土地使用权的行为具有批准权的政府部门为呼和浩特市土地行政主管部门，而非呼和浩特市房产管理部门。故瑞德康公司提供的《房屋所有权证》也不能证明其对本案所涉国有划拨土地使用权进行转让已经过相关政府部门审批。 根据最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，瑞德康公司并不能提供证据证明截至本案起诉前其与普利公司订立合同转让国有划拨土地使用权，经过有批准权的人民政府批准。普利公司在庭审中也认可其向瑞德康公司转让划拨土地使用权一事并没有向政府主管部门报批。故《普利商城买卖协议书》《补充协议》及《庭外和解协议》一并无效。
瑞德康公司不服一审判决提起上诉。内蒙古自治区高级法院二审另查明，本案转让房屋属于商品房性质。 内蒙古自治区高级法院二审认为： 本案审理的焦点为双方所签房屋买卖合同效力及所涉土地过户的问题。《普利商城买卖协议书》中明确约定了普利商城的售价为900万元人民币，包含土地出让金、大市政费和建设过程中的各项费用。《庭外和解协议》亦明确普利公司配合瑞德康公司办理土地证过户手续，所有过户费用由瑞德康公司支付。瑞德康公司依合同及庭外和解协议约定的内容，其义务已履行完毕。普利公司在获得合同及之后约定的权利后，应当依据诚实信用的原则履行合同及《庭外和解协议》约定的内容，积极履行义务，积极配合瑞德康公司交纳土地出让金，消除涉案土地使用权过户在法律上不应该有的障碍，普利公司没有履行上述义务，而是将合同相对方瑞德康公司以双方买卖房屋所涉土地使用权为划拨土地为由诉至呼和浩特市中级法院请求确认房屋买卖合同无效。尤其是在瑞德康公司依据合同及《庭外和解协议》的约定已履行了义务的情况下，普利公司再次提起诉讼的行为，不仅违背了《民法通则》规定的诚实信用原则，也违背了市场经济条件下交易主体应遵循和认同的交易规则。普利公司的这种不履行合同约定义务，明显违反诚实信用原则的诉讼行为，属于恶意诉讼，其请求确认双方所签《普利商城买卖协议书》《补充协议》及《庭外和解协议》无效的诉讼主张，不予支持。
本案房屋买卖所涉土地使用权即普利公司开发普利商城的土地使用权类型虽为划拨土地，但土地使用权证上土地用途明确载明为商业（综合市场），说明呼和浩特市国土资源局批准使用的土地使用权用途属于商业的性质，并且开发的主体为非国有的房地产开发公司。最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。该条中“有批准权的人民政府”对本案房屋买卖合同中所涉划拨土地虽未曾批准办理土地使用权出让手续，但对划拨土地使用权进行商品房开发建设的行为已批准，说明本案所涉划拨土地使用权已被“有批准权的人民政府”批准作为商品房开发建设用地进入开发市场。呼和浩特市房管局登记过户及瑞德康公司领取《房屋产权证》的事实，说明该局对本案双方当事人进行房屋交易行为的认可，房屋产权过户登记亦证明瑞德康公司取得双方交易房屋的所有权，完成房屋物权的对外公示。我国现行房地产立法中实行的是房地一致原则即房随地走或地随房走。依据本案的实际，双方所争议的房屋已办理产权过户手续，本案房屋所占用的土地使用权应随房屋的处分而处分。因而，一审判决以双方当事人的行为违反最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，确认本案双方所签的《普利商城买卖协议书》无效不当，应予以纠正。 合同效力直接关系到双方当事人对交易结果的合理期待，关系到市场交易是否稳定、有序和安全。认定合同无效主要依据为双方当事人的行为是否违反法律和法规的强制性规定，特别应审查双方当事人行为后果是否违反法律和法规的强制性规定，是否损害国家利益和社会公共利益。双方合同的履行后果没有违反法律和法规的强制性规定，在不损害国家利益的情况下，若法院支持不诚实的交易的一方，以违反法律和法规的强制性规定为由认定合同无效，将会产生不诚实的交易环境，损害交易主体的合理期待，制约市场主体的交易愿望，从而不利于市场交易秩序的稳定。 就本案而言，双方签订房屋买卖合同中明确约定购房款中包括土地出让金，而普利公司未依据双方约定内容积极履行其义务，维护交易安全。在《补充协议》和间隔几年后双方签订的《庭外和解协议》又约定土地过户费用由瑞德康公司承担，在二审期间瑞德康公司就办理土地使用权过户费（包括土地出让金）由其承担再一次进行了承诺，这一系列的事实均可表明瑞德康公司以其积极的行为维护交易安全，稳定交易秩序。普利公司与瑞德康公司双方所进行的交易，未违反法律和法规的强制性规定，不会损害国家利益和社会公共利益。本案中的普利公司将其不作为或不履行合同约定义务，不维护交易安全的行为作为自己提起诉讼，主张其与瑞德康公司所签订的房屋买卖合同违反法律和法规强制性规定，请求法院确认合同无效的理由没有事实和法律依据。
普利公司不服上述判决，向检察机关提出申诉。 最高人民检察院认为： 内蒙古自治区高级法院二审判决认定双方当事人签订的《普利商城买卖协议书》及相关协议有效，适用法律确有错误。 根据相关法律法规和司法解释规定，转让国有划拨土地使用权或其上建造的房地产时，必须经有批准权的人民政府批准，未经批准的转让合同无效。普利公司向瑞德康公司转让普利商城时，对该房屋所属的国有划拨土地使用权一并转让，没有经过有批准权的人民政府批准。普利公司在涉案土地上进行商品房开发，并不等于批准普利公司将土地使用权转让给他人，批准在划拨土地上进行商业开发与批准划拨土地使用权进行转让是两个不同的行为。有权批准划拨土地使用权转让的应当是土地行政主管部门而不是房产管理部门，《房屋所有权证》不能证明涉案划拨土地使用权转让已经获得有批准权的政府部门的批准。 二审判决认为“双方所签协议内容、履行承诺及其履行后果不违反法律和法规强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，均不存在《合同法》第五十二条所规定的无效情形”，适用法律确有错误。 本案合同所涉转让国有划拨土地使用权房地产的内容未经有批准权的人民政府批准而无效，也不能因为普利公司存在不诚信的行为，就突破合同法关于违反法律强制性规定的合同无效的基本原则。不诚信的交易一方可以通过赔偿守约方的损失而得到惩处，与认定合同无效并不矛盾。
最高法院再审另查明，本案二审中，内蒙古自治区高级法院向呼和浩特市政府法制办发函征求意见。呼和浩特市政府法制办回函称，“经呼和浩特市政府法制办与市国土局协商，若买受人缴纳土地出让金，经审核批准后可以办理土地过户手续”。 最高法院经审理认为： 普利商城是由呼和浩特市人民政府立项批准，在城市改造建设中享受优惠政策的项目。根据该优惠政策，各房地产公司以划拨方式获得土地，其土地使用权为划拨土地使用权，各房地产公司开发建设的住宅楼和商业楼均属于商品房性质。呼和浩特市批准在划拨土地上进行商品房开发建设，使得普利商城具备了进行房屋产权交易的法律条件。本案中双方当事人签订的是房屋买卖协议，进行房屋产权交易的意思表示是真实的、明确的。双方在签订房屋买卖协议时已经明确普利商城占有范围内的土地性质是划拨土地，并且约定了交易价格中包含了土地出让金、普利公司向政府主管部门报批、为瑞德康公司办理土地过户手续等内容。瑞德康公司已经给付了合同约定的全部价款，呼和浩特市房屋管理部门亦已将房屋产权证办理至瑞德康公司名下。上述事实说明呼和浩特市房屋管理部门对本案双方当事人进行房屋交易行为的认可，房屋产权过户登记亦证明瑞德康公司已经合法取得普利商城的所有权。 民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同约定的义务。《城市房地产管理法》及本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地的使用用途损害国家利益的行为。而本案中呼和浩特市政府已经批准了在划拨土地上进行商业开发，由此形成的房地产项目进入房地产交易市场，并未突破呼和浩特市政府的优惠政策的范围和国家土地管理的目的。诉讼发生至今，普利商城占有范围内的土地性质没有能够得到变更，并非瑞德康公司的责任。在原审以及本次再审中，瑞德康公司多次表示愿意办理土地出让手续并缴纳土地出让金。本案二审过程中，内蒙古自治区高级人民法院曾经致函呼和浩特市政府法制办公室，呼和浩特市政府法制办公室回函表示如果瑞德康公司缴纳土地出让金，经审核批准后可以办理土地过户手续。因此，涉案房屋买卖行为不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。普利公司主张涉案房屋买卖协议违反强制性规定，损害国家利益的理由不能成立，其主张《普利商城买卖协议》无效的主张，本院不予支持。
瑞德康公司愿意缴纳普利商城占有范围内的国有划拨土地使用权出让金，并未扰乱国家土地管理秩序和损害国家利益。二审判决驳回普利公司的诉讼请求，并要求普利公司协助瑞德康公司办理本案所涉土地使用权的过户手续既维护了市场交易秩序，又保护了国家土地管理利益的做法应当得到支持。
维持内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民一终字第131号民事判决。 简评 就本案争议问题——划拨土地上的房产转让法律效力问题，最高检在另一案件中以高检民监[2016]144号民事抗诉书，向最高法院提出抗诉。该案中，某不锈钢厂与李某签订《房屋买卖协议》，约定不锈钢厂将位于划拨土地上的房产转让给李某。 黑龙江省高级法院二审认为，双方签订的《房屋买卖协议》所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的合同违反了行政法规的强制性规定，符合《合同法》第五十二条第五项规定的情形，应认定本案的《房屋买卖协议》无效。 随后黑龙江省高级法院又再审认为，办理涉案的《房屋买卖协议》所涉及的划拨土地转让审批手续是土地使用权属物权变动的程序，是双方履行合同的行为，至于其能否得到批准仅对土地使用权物权变动产生影响，并不影响《房屋买卖协议》本身的效力。 最高检认为黑龙江省高级法院上述再审判决适用法律错误，向最高法院提出抗诉。最高法院再审认定，本案房屋所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人不锈钢厂未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的《房屋买卖协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。（有关该案的详细情况，请见最高法院2017最高法民再70号民事判决书） 而本案中，尽管从严格形式意义上而言，《普利商城买卖协议书》及《补充协议》的签订已涉及划拨土地转让但却未取得相关政府的审批，似乎应属无效。最高检的抗诉也正是基于此认识。 但实际上，我们认为，最高法院再审之所以仍然维持了内蒙古自治区高级法院二审判决，主要基于以下两点理由：其一，依据呼和浩特市政府《通知》，本案中呼和浩特市政府已经批准了在划拨土地上进行商业开发，由此形成的房地产项目进入房地产交易市场，并未突破呼和浩特市政府的优惠政策的范围和国家土地管理的目的。瑞德康公司通过市场交易已经合法取得了普利商城的所有权。在普利商城所有权已经过户的情况下，普利公司不积极履行房屋买卖协议约定的义务，为瑞德康公司办理土地过户手续，反而两次提起诉讼，意图收回普利商城，这是一种不诚信的行为，不应当得到法律的保护。其二，依据《庭外和解协议》，普利公司亦明确承诺配合瑞德康公司办理土地证过户手续，所有过户费用由瑞德康公司支付。 应当说，从法律适用角度而言，最高法院再审判决才更接近相关法律规定的本意，其不但保护了值得保护的权益，而且同时也未侵害法律应该保护的公共利益，包括国家土地管理秩序等，本案做到了法理与情理的和谐统一，因此也才称得上真正的正确适用法律，本案殊值肯定。
<完>
作者简介
郭香龙 合伙人
执业领域：金融争议解决、公司诉讼、投融资合同纠纷、金融机构法律顾问
工作经历：北京天同律师事务所律师/合伙人、北京初亭律师事务所合伙人
郭香龙律师执业十余年来专注办理了最高法院重大疑难民商事二审、再审案件近百起，代理省/市高级法院民商事诉讼案件五十余起，在中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会等知名仲裁机构代理重大疑难商事仲裁案件30余起，胜诉率均保持95%以上，多个经典案例被收录于最高法院《商事审判指导与参考》《民事审判指导与参考》等丛书。
另外，郭香龙律师还曾借调于中国证监会参与上市公司收购、重大资产重组相关制度的研究完善工作，对涉及上市公司收购、资产债务重组等诉讼案件办理有深入研究和丰富执业经验。
王晓明 合伙人/法学博士 执业领域：民商事、金融争议解决、并购重组、投资合作
工作经历：中国铝业公司法律部负责人、北京初亭律师事务所合伙人
王晓明律师在金融争议解决和商事诉讼等方面具有丰富的从业经验，善于为疑难复杂案件或项目提供综合可行性方案。王晓明律师曾在大型央企、国企的法律部门工作多年，是国务院国资委“中央企业涉外法律人才库”专家，在并购重组、公司治理及国际贸易等方面亦有长期的经验积累和优异的实践业绩。
王晓明律师为中国社科院法学研究所民商法学博士，具有良好的学术背景与理论素养，师从我国著名民法学家梁慧星教授，曾出版《金融机构资管业务法律纠纷解析》《美国侵权行为法：一部知识史》等学术著作、专业论文十数篇。
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