与金嫣律师谈谈：如何理解物权法第202条——从破产实务出发｜审判研究

　　　　　 　  　　　　　　

张腾霄　江苏智和律师事务所

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＃主债权诉讼时效届满，抵押权是否消灭？

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引言

《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对该条规定中主债权罹于诉讼时效，抵押权是否当然消灭的问题，目前观点存在分歧。人大法工委编《物权法释义》关于第202条的立法解释是：“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。”该观点认为抵押权并未消灭，只是转化成一种自然权利。

然而，实务中仍有大量持抵押权消灭说的观点。金嫣律师在其《主债权诉讼时效届满，抵押权是否消灭？》（发表于《审判研究》公众号2018年7月20日，以下简称《金文》）一文中已详述，笔者在此不再赘述。

笔者在与同事讨论相关问题时，有观点认为，“人民法院不予保护”（即丧失胜诉权）和抵押权权利消灭相比较，现实中的逻辑结果一致，抵押权是否消灭无关宏旨，最多是如金嫣律师文中提及的人民法院是否直接支持撤销抵押登记的程序性问题，并无区分的必要。那么，是否当然消灭？是否逻辑结果一致并且没有区分的必要呢？

一、该问题在破产法实务中的法律意义

笔者认为，在破产实务中主债权罹于诉讼时效的抵押权是否当然消灭的问题，却有其非常现实的法律意义。倘若就此不予厘清，对各方主体的利益必然带来重大的显然不同的影响，下文就此试述一二。

设例 01：

债权人 A 对债务人企业 B 享有债权100万元，以债务人企业 B 的自有不动产设定抵押，抵押物价值200万元。债务人企业 B 于2017年初就经营困难，资不抵债，上述100万元债权于2017年5月诉讼时效届满，但债务人企业 B 仍于同年6月偿还100万元给债权人 A 且双方办理了抵押注销登记。同年9月，人民法院受理其他债权人对债务人企业 B 的破产申请并指定管理人接管债务人企业 B。试问，破产管理人是否应当依据《企业破产法》第32条之规定撤销债权人 A 的受偿？

设例 02：

债权人 A 对债务人企业 B 享有债权100万，以抵押人 C 的不动产设定抵押，抵押物价值100万元。债务人企业 B 于2017年初就经营困难，资不抵债，上述100万元债权于2017年5月诉讼时效届满。债务人企业 B 未告知抵押人 C 关于诉讼时效届满的情形，抵押人 C 于同年6月将抵押物变现偿还100万元给债权人 A，双方办理抵押注销登记。同年9月，人民法院受理其他债权人对债务人企业 B 的破产申请，并指定管理人接管债务人企业 B，抵押人 C 以其代偿的100万元向破产管理人申报债权。试问破产管理人是否应当确认抵押人 C 申报的债权？如破产管理人不予确认，抵押人 C 的权利如何救济？

以下内容，尝试分析并回答上述案例中的问题，并阐述主债权超过诉讼时效时，抵押权是否消灭对各方利益的不同影响。

案例 01 解析：

1 . 《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

根据该条规定，债务人企业 B 对债权人 A 的清偿发生在受理破产申请前六个月的破产保护期内（6月份偿还同年9月受理破产申请），因此，破产管理人应当依法审查该清偿是否属于可撤销的个别清偿。

2 . 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》（法释 [2013] 22 号，以下简称破《解释二》）第14条规定“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

根据该条规定，如果债权人 A 在受偿时享有对债务人企业 B 的抵押权，则管理人无权要求撤销对债权人 A 的清偿。

3 . 但是根据例 01 的案情，因为债权人 A 的受偿行为是发生在主债权诉讼时效届满（一个月）以后，如果认定此时债权人 A 的抵押权消灭，则管理人应当向人民法院提起诉讼要求撤销对债权人 A 的清偿。

如果认定债权人 A 只是丧失了胜诉权，债权人 A 的抵押权并未消灭，其对债务人企业 B 的债权和抵押权只是转化为自然权利，则债权人 A 可以援引《破释二》第14条规定，对抗破产管理人的撤销请求权。

在不考虑债权人 A 和债务人企业 B 是否存在恶意串通及其他可撤销清偿的情形下，主债权时效届满抵押权是否消灭，对债权人 A 的利益影响还是十分巨大的。如果认定抵押权消灭，破产管理人的撤销权获得支持，则债权人 A 的100万元债权就会沦为普通债权，面临无法受偿的风险。

案例 02 解析：

1 . 《物权法》第176条规定：“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

《企业破产法》第51条第一款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”

虽然《企业破产法》第51条规定表述的是保证人和其他连带债务人，但结合《物权法》的规定，管理人应当接受已承担担保责任（为债务人代偿债务）的抵押人的债权申报并确认债权，但在例02中抵押人 C 代偿的是债权人 A 超过诉讼时效（丧失胜诉权）的债权，破产管理人是否应当确认抵押人 C 向债务人企业 B 申报的债权？

如果债权人 A 在主债权诉讼时效届满时抵押权消灭，则抵押权人 C 对债权人A的付款行为不能认定为履行抵押担保责任，则抵押人 C 无权依据《物权法》第176条的规定向债务人企业 B 追偿，破产管理人可以径直对抵押人 C 申报的债权不予确认。

如果债权人 A 在主债权诉讼时效届满后抵押权未消灭，则抵押人 C 对债权人 A 的付款行为能否认定为履行抵押担保责任，就会有争议了。抵押人 C 似乎有权依据《物权法》第176条的规定向债务人企业 B 追偿，此时破产管理人无法以抵押权消灭为由径直不予确认抵押人 C 申报的债权了。

2 . 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号，以下简称《时效规定》）第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”

该条规定虽然像《企业破产法》第51条一样表述的是保证人的权利义务，有观点认为破产管理人可以参照适用该条规定不予确认抵押人 C 的债权。破产管理人对该条进行扩充性解释，在抵押人 C 提起破产债权确认之诉时能否被法院支持，笔者还是存疑的，毕竟信用担保（保证）和物的担保（抵押）还是有区别的。

由此可见，主债权诉讼时效届满抵押权是否当然消灭，在例02中对抵押人 C 的利益影响也很大，关系到其是否有权参与债务人企业 B 的破产程序并受偿。当然在非破产情况下也会对抵押人 C 的追偿权有影响，在此不再展开。

3 . 如果法院援引《时效规定》第21条不予认定抵押人 C 申报的破产债权，那么是否意味着债权人 A 的抵押权就消灭了呢？笔者认为，并不能得出这个结论。

《时效规定》第21条对保证人的求偿权也只是“不予支持“，而且还有但书部分，即法律不禁止主债务人的自愿履行，可见保证人的求偿权并非消灭，而只是贬为自然权利，这里对追偿权”不予支持“的态度和《物权法》202条中”人民法院不予保护“的态度应该是一样的，并不能得出抵押权当然消灭的结论。

由此可见，对《物权法》第202条的理解并非无关宏旨的问题，至少从破产法实务的角度来看还是有其现实和法律意义的。

二、笔者的观点

笔者的观点和全国人大法工委的观点基本一致，即主债权诉讼时效届满后抵押权并不当然消灭，只是降格为“不受法院保护”认为在主债权诉讼时效届满时抵押人获得一种时效抗辩权，而不是失去胜诉权，这里的区别笔者将在下文解释。

笔者持上述观点的主要理由如下：

1 . 尊重权威，人大法工委的观点是立法解释层面的观点，应当予以尊重。

2 . 根据物权法定原则，不应认定为抵押权当然消灭。由于《物权法》第202条未明确表述为抵押权消灭，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权亦不属于《物权法》第177条规定的担保物权消灭的情形，对此《金文》中引述吉林高院的问答已详细论述。

3 . 从担保物权制度的统一性考虑，不应认定抵押权当然消灭。《物权法》中对同为担保物权的质权、留置权均未规定主债权罹于时效后的权利消灭，如单独将抵押权认定为权利消灭，有悖于担保物权制度的统一。

4 . 根据我国诉讼时效制度的相关规定，也不应当认定抵押权消灭。《民法总则》第192条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”

根据该条规定，对诉讼时效期间届满的法律后果，我国采纳的是“抗辩权发生主义”，因此我国法律是承认自然权利的存在的，主债权诉讼时效届满主债权并未消灭只是沦为自然权利，那么作为从权利的抵押权也不应当然消灭。

由于我国《民法通则》第135条对诉讼时效期间届满的法律后果采纳的是“胜诉权消灭主义”，直到2008年《时效规定》改采“抗辩权发生主义”，后《民法总则》第192条延续了“抗辩权发生主义”。《物权法》是在2007年颁布实施，故人大法工委仍采用丧失“胜诉权”这一概念去解释主债权罹于时效后的抵押权。但是，根据我们目前的立法情况，应当以抵押人获得抗辩权的思路去认定主债权罹于时效后的抵押权。这也是笔者与人大法工委观点略有不同的原因。

5 . 赋予抵押人时效利益抗辩权，在现行立法和理论框架内可以解决实务中的问题，不必突破立法解释认定抵押权当然消灭。

当主债权罹于诉讼时效时，赋予抵押人时效利益抗辩权，而不是消灭抵押权，符合《物权法》第202条的立法本意，也符合《民法总则》及我国现行法律的相关规定。

根据《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”

有观点认为，法律并无明确规定赋予抵押人时效利益抗辩权，仅有《担保法》第20条规定了保证人享有独立于债权人的抗辩权，且规定抗辩权仅能对抗债权人行使的请求权。抗辩权是和请求权对应出现的，而抵押权是担保物权，仅赋予抵押人时效抗辩权似乎不能对抗作为担保物权的抵押权。

对此观点，笔者认为不能成立。

首先，综合《物权法》第202条和《民法总则》第192条的规定，应当认为法律赋予了抵押人时效抗辩权。《民法总则》第192条采用的是“义务人”的而不是“债务人”概念，该表述中的“义务人”可以包含抵押人，同时该条也未限定是哪一主体的请求权诉讼时效届满。《物权法》第202条则规定了主债权诉讼时效届满这一法定事由出现后的法律后果，由此抵押人在出现主债权诉讼时效届满的情形时，得以同时援引上述两个法律规定获得对抵押权人的诉讼时效抗辩权。

其次，抵押权虽然是一种担保物权，但因抵押权人并不占有抵押物，因此其在实现抵押权时仍需向抵押人提出一定的请求，此时获得诉讼时效抗辩权的抵押人正得以此抗辩不履行义务，因此不必认定抵押权人的抵押权消灭，也能实现《物权法》第202条和《民法总则》第192条规定的法律后果。

第三，因债权和抵押权系主从权利不可分割，因此抵押权人即是债权人，抵押权人获得的时效抗辩权本质也是对债权人请求权的抗辩权，因此赋予抵押人抗辩权并不与《担保法》第20条第二款的规定冲突。

三、抵押权不当然消灭观点下解决实务问题的路径探讨

（一）案例 01 相关问题

案例01中，债务人企业 B 系抵押人，其未行使债务人和抵押权人的时效抗辩权，属于自愿履行，根据《民法总则》第192条第二款，债务人企业 B 不得要求债权人 A 返还。同时债权人 A 的抵押权并未消灭，在债务人企业 B 自愿履行的情况下，根据《破释二》第14条，管理人不得援引《企业破产法》第32条撤销其受偿。

（二）案例 02 相关问题

1 . 抵押人C未对债权人 A 行使诉讼时效抗辩权，属于自愿履行自然债务，债权人 A 的抵押权未消灭，故抵押人 C 属不得要求债权人 A 返还受偿款，只能试图向债务人企业 B 申报破产债权。

2 . 由于超过诉讼时效的债权不应当认定为破产债权，因此破产管理人应当代表债权人企业 B 行使诉讼时效抗辩权，该诉讼时效抗辩权不仅可以对抗债权人 A，同时也可对抗抵押人 C 基于主债权而产生的求偿权，抵押人 C 放弃行使诉讼时效抗辩权不影响债务人企业 B 获得的诉讼时效抗辩权，因此管理人应当不予确认抵押人 C 申报的破产债权。

3 . 抵押人 C 自愿履行自然债务，放弃行使诉讼时效抗辩权，其对自身权利的处分行为应自行承担结果，既不可要求债权人 A 返还受偿款，在债务人企业 B 主张诉讼时效抗辩权时也无法向其求偿。这也符合《时效规定》第21条的精神。当然如果债务人企业 B 存在故意隐瞒或欺骗抵押人 C 关于诉讼时效的相关事实导致其未能行使诉讼时效抗辩权并清偿已罹于诉讼时效的债权时，抵押人 C 可以依据侵权法的相关规定要求债务人企业 B 承担侵权责任赔偿损失，但这是不同的法律关系，不是基于担保责任的求偿权。

（三）抵押人起诉抵押权人注销抵押登记的问题

主债权罹于诉讼时效后，对于抵押权不消灭而永续存在的问题，一直为持抵押权当然消灭观点的人所诟病。

如果抵押人获得的是一种抗辩权，属于一种消极的权利，如果抵押权人一直不主张，这种抗辩权便无从行使，似乎仍然解决不了抵押权不消灭而永续存在的问题。

但有学者认为诉讼时效抗辩权为永久抗辩权，一旦义务人主张诉讼时效届满的抗辩，可永久阻止权利人请求义务人履行相关义务，基于此观点似乎可以解决抵押权不消灭的永续存在问题。抵押权人可催告或逼迫抵押权人主张抵押权，届时行使诉讼时效抗辩权。试析如下：

1 . 如抵押未登记，抵押物为抵押人占有，如抵押权人一直不主张，抵押人对抵押物享有充分的所有权，不受影响，所谓抵押权永续存在不过只是一个观念，如果抵押人在处分抵押物时抵押权人阻止，则视为主张抵押权，则抵押权人即可行使抗辩权。

2 . 如抵押有登记，则抵押人可催告抵押权人涂销登记，如抵押权人配合则抵押权消灭，如抵押权人不从，抵押人可诉至法院要求注销抵押登记，法院可要求抵押权人明确其不同意注销登记的理由，以此逼迫抵押权人作出权利主张，届时抵押人得以行使诉讼时效抗辩。即使抵押权人下落不明或不参加诉讼，法院在经过合法程序并查明抵押人确实获得诉讼时效抗辩权后判决注销登记，其理由并非主债权罹于诉讼时效抵押权当然消灭，而是抵押人获得时效抗辩权且明确表示将来抵押权人于任何时候主张抵押权时均会行使该抗辩权。同时抵押权人经合法传唤拒不到庭诉讼，属于放弃相关权利，法院自无保护之必要，可以依法判决注销抵押登记。

 

结语

主债权罹于诉讼时效后，抵押权是否当然消灭的问题，在破产实务中对权利主体有重大影响，因此有深入研究之必要。从“抗辩权发生主义”的角度去理解《物权法》第202条的立法本意，应当认为主债权诉讼时效届满后，抵押权并不当然消灭，只是降格为“不受法院保护“的自然权利，同时抵押人获得时效抗辩权。如此，能够兼顾各方的利益，同时更符合《民法总则》第192条的精神。