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四、如何处理 质疑答复及如何处理，是本项规定的重点，实务中采购人最关心如何处理。应指出的是，《政府采购法实施条例》（以下简称：《实施条例》）第71条已对《政府采购法》第73条处理办法作了细化，其第2款为兜底条款，将规制对象从采购人、采购代理机构扩大到政府采购当事人，并将立法机关无法预见、无法穷举的违反政府采购法律法规的行为归为“其他违法行为”。本项规定在《实施条例》第71条的基础上，继续细化，以合格供应商是否符合法定数量分别进行规范。合格供应商未符合法定数量时，视为政府采购竞争不充分，按照《政府采购法》及其《实施条例》和本项规定，采购人应当终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。本文重点探讨“合格供应商符合法定数量时”应如何处理。 （一）“可以”与“应当” 1.可以 合格供应商符合法定数量时，采购人可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商。此处的“可以” 指的是“采购人能做到吗？”，并非指94号令赋予采购人某项权利。强调采购人从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商时，自我判断能否做到，能做到即满足“可以”。需要做到的是什么呢？笔者理解可以归为“符合程序逻辑要求”和“符合采购人预期采购目标”两个方面，有一个方面做不到，即属于不满足“可以”，则采购人不能也没有义务必须从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商，而应当重新开展采购活动。 第一个方面，“符合程序逻辑要求”，从客观方面进行判断。政府采购活动是个连续运作，有程序要求的活动。采购人另行确定中标、成交供应商的，应符合程序逻辑要求。 第二个方面，“符合采购人预期采购目标”，由采购人进行主观判断。政府采购主要目标是为了提高政府采购资金的使用效益。合格供应商虽然符合法定数量，但采购人认为本次采购活动未能达到预期采购效果，无法实现政府采购“物有所值”制度目标，明显不利于采购人的，采购人可以发布本次政府采购项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。例如案例四，某采用综合评分法的政府采购货物公开招标项目，中标供应商M中标价3688万元，排名第二的中标候选供应商N投标价3888万元，中标供应商M被质疑弄虚作假而应投标无效，质疑成立。采购人认为选择供应商N不利于提高政府采购资金的使用效益，未能达到预期采购目标，即不满足“可以”。反之，采购人认为满足“可以”。 实务中，存在非因质疑成立导致采购结果发生变化的情形，例如本案例中标供应商M放弃中标（非弄虚作假原因），采购人在另行确定中标供应商与选择重新开展采购活动之间，笔者也认为采购人应对选择前者“是否符合采购人预期采购目标”加以判断，符合的，采购人应当顺位替补供应商N为中标供应商，否则应当重新开展采购活动。 需要展开指出的是，曾有业内专家认为 “是否符合采购人预期采购目标”属于采购人的主观判断，随意性太大，容易引起新的争议，建议财政部门应制订量化指标对此进行规制。笔者认为，法律法规层面不应对此作出过多限制，但建议采购人根据采购项目的实际情况，在采购文件中明确具体量化指标，未达到相应指标时，属于可以另行确定中标、成交供应商的情形，即“符合采购人预期采购目标”。 2.应当 “应当”一词，在法律用语中等同于“必须”，属于法律强制性规定中的义务性规定。从文义解释分析，“应当”前面“的”都属于采购人“应当”的要件。笔者将其归纳为三个要件或三个前提情形，分别是“对采购过程、采购结果质疑成立并影响或者可能影响采购结果”“合格供应商符合法定数量”和“可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的”等三个要件。所有要件都满足时，采购人有义务依法另行确定中标、成交供应商。即在此种情形下，“另行确定中标、成交供应商”与“重新开展采购活动”之间存在位阶，前者位阶更高，前者为采购人法定首选，只有首选无法实现时，采购人才有义务选择后者。 （二）质疑成立的原因分析及相应处理建议 对采购过程、采购结果的质疑成立，其原因无非来自三种情形，一是“中标或成交供应商违法”，具体表现为供应商恶意串通、弄虚作假、以他人名义参与政府采购活动等违法行为，且该行为不属于采购人、采购代理机构、评标委员会、采购小组（特指：竞争性谈判小组、竞争性磋商小组、询价小组等）以及其成员未按照采购文件规定的评审标准而判断出错的；二是采购人、采购代理机构、评标委员会、采购小组以及其成员等在采购过程、评审等环节违法或者出错，例如违反法律法规规定，未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审等等，笔者将此归为“采购人出错”；三是“中标或成交供应商违法”和“采购人出错”同时存在。 1.中标或成交供应商违法 例如案例五，某采用综合评分法的政府采购货物公开招标项目，经过审查和评审，合格供应商5家，第一至第三中标候选人排序分别为供应商P、供应商Q和供应商R，中标结果公告时，中标供应商P以虚假材料骗取中标（该虚假材料在资格审查或符合性审查中，非采购人或评标委员会以一般手段可以判断出来的）的质疑成立，这属于中标供应商违法导致质疑成立的情形。本案例中，合格供应商4家，符合法定数量，采购人应当依法另行确定中标供应商。也许有人会提出，本案例中若评标基准价恰好就是供应商P投标价呢？是否需要重新确定评标基准价，从而重新计算各合格供应商的综合得分？从文义解释角度，94号令本项规定对此在所不问。也许有人会认为，采购人无法认定“中标或成交供应商违法”，即在质疑阶段无法适用本项规定；笔者不认同这观点，笔者认为“采购人”确实无权直接认定“中标或成交供应商违法”，但有权机关已经依法认定此供应商有违法行为而被限制参加政府采购活动的，或者采购人依法已能判断中标或成交供应商存在弄虚作假等违法行为的，采购人当然可以直接适用本项规定。必须强调的是，采购人依法另行确定中标、成交供应商，应遵循顺位替补原则，如本案例中，应当确认排名第二的中标候选人供应商Q为中标供应商，并非可以在所有中标候选人中随意选择。另，鉴于87号令第68条对确定中标供应商有较为特殊的规定，笔者建议采购人在招标文件中明确中标候选人并列时的排序办法，以免当出现上述情形时，出现排名第二中标候选人并列的，采购人还得组织原评标委员会按照招标文件规定的方式从“并列的第二中标候选人”确定中标供应商；或者，招标文件未规定的，采购人采取随机抽取的方式确定。 本案例中，若投标人只有供应商P、供应商Q和供应商R共3家。中标供应商P弄虚作假骗取中标的质疑成立，合格供应商只有2家，从文义解释，依照本项规定，合格供应商不符合法定数量，采购人应当重新开展采购活动。但从采购效率、竞争角度以及立法判断标准应一致进行分析，这种情形下笔者建议采购人在作出选择时，应善意理解《政府采购法》第36条1款第1项“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家的，应予以废标”这规定，应按照前已提及的“可以”进行判断后顺位替补排名第二的中标候选人为中标供应商或者重新开展采购活动。 需要额外指出的是，实务中存在非因质疑成立导致采购结果发生变化的情形。例如本案例中标供应商P放弃中标（非弄虚作假），采购人在确定是否可以顺位替补供应商Q为中标供应商的判断上，也不受合格供应商是否满足法定数量的限制，只要存在（也肯定存在）排名第二中标候选人即可。 2.采购人出错 94号令第16条第1款第1项对采购文件提出质疑的，强调“有错即改”。 对于“采购人出错”怎么办，笔者分析立法机关在制订本项规定的时候可能出于三种考虑，一是“合格供应商符合法定数量”的前提就是采购文件、采购过程（资格审查、具体评审）等合法合规，已排除“采购人出错”，属于“采购人出错”的，依照《采法条例》第71条的规定处理，或认为“采购人、采购代理机构、评标委员会或者采购小组在采购过程、评审过程中只对中标或成交供应商出错”，“采购人出错”也仅仅是“采购人”对中标或成交供应商的评审等出错，对于其他供应商的评审等，“采购人并未出错”。二是把“采购人出错”与“中标或成交供应违法” 所导致的后果未加以区分，采用了“一刀切”的办法。三是认为大部分的质疑针对“中标或成交供应商”，而且质疑成立的原因就是“中标或成交供应商违法”，即其对“采购人出错”未予以规范。 笔者认为，以上三种考虑，都未能将“有错即改”原则在94号令质疑答复处理中贯彻到底。特别是“对采购过程质疑成立并影响或者可能影响采购结果”的质疑，质疑成立的原因基本上就是“采购人出错”。 例如案例六，采用综合评分法的政府采购货物公开招标项目，合格供应商共8家。中标结果公告后法定质疑期内，排名第二的中标候选人供应商S质疑中标供应商R的评审得分过高并附上相应的事实依据，要求采购人取消供应商R中标，依法确认其为中标供应商。采购人组织原评标委员会协助答复的时候发现，原评标委员指定某成员具体评审供应商R的投标文件，其余成员皆照抄该成员的评审结果，该成员又未按照招标文件确定的标准对供应商R的投标文件进行评审，造成中标供应商R的评审得分严重偏高，评标委员会成员对其他投标人的评审合法合规。显然，这属于“采购人出错”导致所导致的质疑。按照本项规定，采购人或者从合格的中标候选人中另行确定中标供应商，或者重新开展采购活动。采购人选择前者意味着政府采购的公信力严重缺失，亦违反了公正原则。选择后者意味着过于强调公正而牺牲政府采购效率。两者都兼顾是最好的办法，为此，笔者建议本项规定的价值判断标准应与94号令第16条第1款第1项相一致，即将导致质疑成立且影响或者可能影响采购结果的“采购人出错”，依法能改，改正后不再对采购结果构成影响，应当强制采购人先改正，否则，采购人应当重新开展采购活动。 政府采购活动中，绝大部分“对采购过程、采购结果质疑成立并影响或者可能影响采购结果”的质疑都是“针对”中标或者成交供应商，从本项规定也可以看出立法机关在制订本项规定的时候确实也是如此考虑。但实务中，对采购过程的质疑，质疑成立且影响或者可能影响采购结果时，存在还未能确定合格供应商是否符合法定数量的情形。例如案例七，某政府采购货物公开招标项目开标后，资格审查前（或评标前），供应商在法定质疑期内对开标结果提出质疑，质疑成立且影响或者可能影响采购结果，采购人该如何处理？显然此时还未能确定合格供应商是否符合法定数量，追求自身没有风险的采购人会小心翼翼作出废标决定，重新组织采购活动；估计也有极端的采购人，继续进行资格审查、组织评标，视合格供应商是否符合法定数量再作出处理。 笔者认为上述两种处理都值得商榷，建议具体处理应参考第1项规定，若通过改正此采购过程行为，从而不再因此造成影响或者可能影响采购结果的，应当优先改正，然后继续开展采购活动，否则，应当重新开展采购活动。 “有错即改”的目的就是让采购活动能够高效继续进行，而不是动辄废标或采购失败，从而重新组织采购活动。 3.中标或成交供应商违法和采购人出错 供应商提出质疑事项同时涉及“中标或成交供应商违法”和“采购人出错”，质疑事项都成立且影响或者可能影响结果的，采购人如何答复和处理？笔者认为导致质疑成立的两种情形同时存在时，按“采购人出错”处理，即改正，无法改正的，重新组织采购活动。 4.特殊情形 87号令第31条规定，提供相同品牌的不同投标人按照一家投标人计算，即提供相同品牌的不同投标人只有一家投标人“代表”该品牌获得中标候选人推荐资格，其他提供相同品牌的投标人投标无效（采用最低评标价法）或不作为中标候选人推荐资格（采用综合评分法）。若出现质疑中标供应商中标无效成立且存在与中标供应商提供相同品牌的其他投标人时，是否先判断质疑成立原因是“中标供应商违法”抑或“采购人出错”再作相应的答复处理？例如前已提及的案例三，采用最低评标价法的政府采购货物公开招标项目，通过资格审查、符合性审查后，供应商的情况是：提供品牌I的供应商1家，提供牌品J的供应商共3家（分别是供应商J1、供应商J2和供应商J3），提供品牌K的供应商1家（排名第二的中标候选人），提供品牌L的供应商1家。在有效质疑期内采购人收到中标供应商J1因弄虚作假而应投标无效的质疑，质疑成立，这属于“中标供应商违法”；若是因评标委员会对中标供应商J1进行符合性评审时未按照招标文件的规定评审应投标无效的质疑，质疑成立，这属于“采购人出错”。按照本项规定，采购人依法确定供应商K为中标供应商。 但笔者认为，这属于特殊情形，直接确定供应商K为中标供应商值得商榷。这类项目，若不存在与中标供应商提供相同品牌的其他投标人，质疑成立后如何答复处理，笔者建议按照判断质疑成立原因是“中标供应商违法”抑或“采购人出错”再作相应的答复处理。反之，如本案例中，存在与中标供应商提供相同品牌的其他投标人，不管“中标供应商违法”或“采购人出错”导致质疑成立的，此时与该中标供应商提供相同品牌的其他投标人并非真正意义上的投标无效（采用最低评标价法）或失去中标候选人推荐资格（采用综合评分法），所以笔者建议应该按照一定的途径改正后再确定中标供应商。 需要指出的是，采用非招标采购方式采购的，对于不同供应商提供相同品牌的，笔者理解在判断供应商数量和质疑成立后如何答复处理上应与采用招标方式采购的一致。 5.采购人出错的改正途径 《实施条例》第41条第1款规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人不得以任何理由组织原评标委员会、原竞争性谈判小组等进行评审。目前，国务院财政部门只规定了五种可以“修改”的情形，87号令第64条罗列四种可以重新评审的情形，依据《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）规定，采购人采用非招标采购方式的，除上述四种情形之外，出现“资格性检查认定错误”，采购人可以组织原竞争性谈判小组、原询价小组等重新评审。笔者把这些归为由“原班人马”来改正。87号令第67条规定四种情形下导致评标结果无效的，采购人可以重新组建评标委员会进行评标。采用政府采购非招标采购方式，笔者认为同样适用。笔者把这些归为由“全新组合”来改正。 由“原班人马”或“全新组合”来改正，其原理基于“采购人出错”中的“评标委员会、采购小组或其成员出错”情形下的“有错即改”原则。实务中，还存在“采购人出错”中“采购人或者采购代理机构自身出错”的情形。例如案例七，某政府采购服务公开招标项目，中标供应商公告时，有供应商质疑中标供应商不符合招标文件规定的资格要求，应属于不合格投标人，质疑成立。质疑成立的原因显然是采购人对供应商资格审查出错。若采购人重新资格审查，意味着需要重新评标，但此又不属于可以由“原班人马”或“全新组合”来重新评审的法定情形，为此业内存在废标或由采购人重新资格审查的两种观点。笔者认为，基于相同的价值判断标准，质疑答复时不能动辄予以废标，建议应由采购人或者采购代理机构重新对供应商进行资格审查后，继续开展采购活动。 |
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