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目前，建筑工程多次分包、转包的现象十分普遍。总承包方可能会将工程分包给劳务公司，劳务公司再非法转包给大包工头，大包工头再转包给小包工头……甚至更小的包工头。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，2014年6月18日）第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号, 2005年5月25日)第四条和《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号,2013年4月25日)第七条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任（适格的用人单位），应由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位劳务公司依法应承担的工伤保险责任。 但是，劳动者在建筑工地工作后，只知道小包工头姓名，无任何单位与自己签订书面劳动合同。劳动者发生工伤事故后，常常会遇到这样一种困惑：对自己的用人单位名称并不知晓，发生事故后无法知道该向哪一个工伤认定机构申请工伤认定，即使向工伤事故发生地区县人力资源部门申请，也不知道用人单位劳务公司的名称。为确定用人单位，劳动者向工地门口公示牌上的工程总承包方询问劳务公司的名称，工程总承包方会拒绝告知。为找出真正的用人单位，劳动者只得以工程总承包方为用人单位申请劳动仲裁请求确认劳动关系，劳动争议仲裁机构可能会裁决不予受理。劳动者不服向法院提起诉讼，此时工程总承包方才会向法院提交与劳务公司签订的劳务分包合同。法院会驳回劳动者的确认劳动关系诉求。 有了生效的裁决书或判决书，劳动者终于知道了用人单位劳务公司的名称。劳动者再次申请劳动仲裁，请求确认与劳务公司存在劳动关系。劳动争议仲裁机构裁决后、甚至经过人民法院判决后，最终确定了劳动者的用人单位为劳务公司。此时，距工伤事故发生早已超过了一年。劳动者向有管辖权的人力资源部门申请工伤认定，常常会接到已超出一年时效、不予确认工伤的通知。 人力资源部门以劳动者超出一年期限后才申请认定工伤、故不予确认工伤是否正确？ 问题的焦点在于：申请认定工伤是否存在期限 (时效)的中止、中断？《工伤保险条例》第十七条规定的劳动者申请认定工伤的一年期限是不变期限（除斥期间）还是可变期限（存在中止、中断）？劳动者因无法肯定用人单位名称而向劳动争议仲裁机构申请确认劳动关系继而提起民事诉讼是否属于申请工伤认定期限的中止、中断？ 第一种观点认为—— 申请工伤认定不应存在时效中止、中断的情形，确认劳动关系仲裁诉讼不应作为工伤认定时效中止、中断的依据，劳动者未在一年内申请工伤认定，无论确认劳动关系仲裁或判决结论如何，都不应再受理工伤认定申请。理由是： 1、法律没有明确规定工伤认定申请时效中断。《工伤保险条例》第二十条第三款和《工伤认定办法》第二十条只规定了工伤认定决定的时限中止。 2、劳动者可以任意选择一个建筑企业为用人单位，在一年时效内先申请工伤认定，工伤认定部门可以依照《工伤保险条例》第十八条第三款、《工伤认定办法》第八条之规定，以申请人提供材料不完整的为由，一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。这样，无论以后真正的用人单位是谁，生效的确认劳动关系仲裁或判决结论产生后，劳动者可以撤回原先用人单位主体错误的工伤认定申请，重新以正确的用人单位申请工伤认定，这样，一年时效就不会丧失。 第二种观点认为—— 工伤认定申请存在期限（时效）中止、中断的情形，确认劳动关系仲裁诉讼应作为工伤认定申请期限（时效）中止、中断的依据，劳动者未在一年内申请工伤认定，但在一年内提起过确认劳动关系仲裁诉讼，生效的确认劳动关系仲裁或判决结论产生后一年内，工伤认定部门应受理工伤认定申请并作出工伤认定结论。理由是： 1、《工伤保险条例》第十七条第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的前提，是劳动关系已经明确、用人单位已经确定。劳动关系已经明确的条件有三：一是劳动者与建筑单位（或劳务公司）签订有书面劳动合同，书面劳动合同已载明了用人单位。二是劳动者与建筑单位（或劳务公司）虽然没有签订书面劳动合同，但建筑单位（或劳务公司）已出具书面证明，承认自己是劳动者的用人单位。三是经过确认劳动关系仲裁诉讼，已生效的仲裁诉讼文书结论已确定建筑单位（或劳务公司）是劳动者的用人单位。如果劳动者对自己的用人单位名称并不知晓，劳动关系并不明确，用人单位是谁并不确定，只能在确认劳动关系仲裁诉讼结论产生、用人单位确定后一年内申请工伤认定。在劳动关系不明确、用人单位不确定的情况下，确认劳动关系是工伤认定的前提。如果不知道用人单位名称，工伤认定部门也不会接受工伤认定申请材料，更不会出具不予受理通知。 2、设立工伤认定申请期间的目的，一是督促劳动者尽快行使权利；二是便于工伤认定，避免因时间流逝造成证据灭失，防止工伤认定争议。因此，工伤认定申请应当属于请求权范畴，即请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，工伤认定申请期间有别于只适用于形成权的除斥期间，而类似于诉讼时效。工伤认定申请期间应当与诉讼时效一样可以中止、中断。尽管《工伤保险条例》第十七条第二款和《工伤认定办法》第五条未明确规定1年申请期间的中止和中断，但国务院法制办在《关于对<工伤保险条例>第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示的复函》(国法秘函[2005)39号，2005年2月1日发布）中指出，工伤认定申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间，这说明1年申请时效非不变期间，而是一种可变期间。虽然该复函仅是明确了不可抗力可以构成1年申请时效中止的法定事由,而没有表明是否还具有其他类似中止、中断的情形，但是，从保护工伤职工利益的立法原则和关怀弱势群体的立法精神上看，应当认为《工伤保险条例》第十七条第二款和《工伤认定办法》第五条规定的1年的申请期间可以适用时效的中止、中断等规定，应认定确认劳动关系仲裁裁决书或判决书不能在工伤事故发生之日起1年内作出对劳动者而言属于不可抗力。劳动者由于该不可抗力阻碍了工伤认定申请，障碍消除后理应恢复工伤认定申请期间。 《最高人民法院公报》2008年第1期刊载的杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“‘事故伤害发生之日’应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生，工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形。”依然说明1年申请时效非不变期间，而是一种可变期间。 3、《工伤保险条例》第一款第（二）项规定的“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”和《工伤认定办法》第六条第（一）项规定的“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”， 前提是劳动关系已经明确，用人单位已经确定，而不是劳动者任意杜撰的建筑企业单位。须知任意杜撰用人单位要求认定工伤，属于滥行诉权、妨碍人力资源部门工作秩序、浪费工伤认定资源、损害对方当事人合法权益（律师费支出、打字复印费支出等）的违法行为，应承担赔偿责任。劳动者为找出真正的用人单位劳务公司，无奈以工程总承包方为用人单位申请劳动仲裁请求确认劳动关系，工程总承包方未依法监督工程分包单位非法转包工程的不法行为，有过错，劳动者享有豁免权，不应受到追究。 4、《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害的，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报区、县劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故发生之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。根据上述规定，工伤认定的时效应为申请时限。该规定表明，申请工伤认定的时限可以适当延长。因此工伤认定部门对逾期申请工伤认定应调查核实申请人有无特殊情况，审查逾期申请理由是否正当成立，然后决定是否同意延长申请时限，以切实保护劳动者的合法权益。如果认为只有用人单位的申请期限可以延长，而劳动者的申请期限却不可以延长，不尽合理。从保护工伤职工利益的立法原则和关怀弱势群体的立法精神看，《工伤保险条例》和《工伤认定办法》规定的一年申请时限可以适用中止、中断，待原因消失后再重新计算。 5、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：……（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。” 6、用人单位不确定，工伤认定的管辖也就不确定。主张“劳动者可以任意选择或虚构一个建筑企业为用人单位，在一年时效内先申请工伤认定”的观点是完全错误的。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”前提是劳动关系已经明确，用人单位已经确定，而不是劳动者任意杜撰的建筑企业单位。试想用人单位尚不确定，生效的确认劳动关系仲裁或判决结论还未产生，“用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门”也就无法确定。真正的用人单位是本省企业还是外省企业？用人单位是否为劳动者办理过工伤参保？这些都不确定。如果真正的用人单位为劳动者办理过工伤参保，工伤认定管辖机构为用人单位注册地人力资源和社会保障机构；如果用人单位未为劳动者办理过工伤参保，工伤认定管辖机构为用人单位生产经营地区县人力资源和社会保障机构（外省企业应由生产经营地市级人力资源和社会保障机构）。工伤认定管辖如此复杂，劳动者不是神仙会未卜先知。在这种情况下，劳动者不知道用人单位名称申请工伤认定，管辖难定，就会遭遇申请无门的尴尬。 7、从劳动争议调解仲裁立法目的上看，《劳动争议调解仲裁法》第一条规定是“为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定”；第二条第（一）项规定确认劳动关系发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》调整的范围。确认劳动关系，其目的就是为了确定用人单位，为职工申请工伤认定、进而主张工伤待遇、工资待遇、社会保险待遇打基础。如果用人单位已经有证据来确定，劳动关系已经明确，则无需申请确认劳动关系仲裁。申请确认劳动关系是劳动者的程序性权利，而非实体权利。如果不是为申请工伤认定、进而主张工伤待遇、工资待遇、社会保险待遇等实体权利打基础，确认劳动关系仲裁诉讼则毫无意义，《劳动争议调解仲裁法》就有不如无。如果工伤认定机构认定工伤可以与劳动争议仲裁机构确认劳动关系仲裁完全脱节，各行其是，那就很可能会出现劳动争议仲裁机构已确认劳动关系，而工伤认定机构却不予认定工伤，或劳动争议仲裁机构未确认劳动关系，而工伤认定机构却认定为工伤的令人啼笑皆非的状况，就会使政府的公信力和法律的尊严受到损害。 8、劳动争议仲裁机构系政府人力资源和社会保障部门专设的处理劳动争议的部门。确认劳动关系裁决书作为工伤认定期限中止有明确规定。《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。
10、《人力资源社会保障部关于执行<</SPAN>工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号， 2016年3月28日)第八条规定：“有下列情形之一的，被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内。……（四）当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的；……” 笔者同意第二种观点。 （作者杜亚民系中国法学会会员、陕西省法学会警察法学研究会理事）
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