 2018年6月26日江苏省高级人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》），对建工案件管辖、合同效力、工程价款结算、工程价款优先受偿权、民事责任承担五个方面进行了统一规范。笔者结合最高院观点及江苏高院之前发布的观点等对《解答》逐一进行解析。 一、建设工程合同案件的管辖 1．建设工程合同案件专属管辖如何理解？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。 尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。 工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。 【相关规定】 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。 【解析】
1、 江苏高院《解答》将最高法《民事案件案由规定》第100条中的（8）铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷排除在外，未列入专属管辖范围。 2、 江苏高院将“工程款债权转让”列入了建设工程施工合同纠纷专属管辖。也就是说即使在转让协议中约定了管辖法院，条款亦为无效。 二、建设工程施工合同效力2．商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。 （备注：《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 国家发展和改革委员会2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。） 【相关规定】 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》 第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 【解析】 江苏高院明确了只要不属于《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条、第四条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条中涉及的范围，商品房项目并非必须招投标且签订的建设工程施工合同应认定有效。 3．未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。 发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 【相关规定】 《中华人民共和国合同法》 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》 第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年） 二、建设工程施工合同的效力 （三）建设工程施工合同的无效情形 ……4.发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。…… 五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题 （七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。 什么是违法建筑，或者说是违章建筑？违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓?三无?工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？正式公布的法释【2004】14号未作明确规定。认为合同应当有效的理由是：房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响。《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”违章建筑具有违法性。具体体现在：①违法建筑违反了《城乡规划法》规定。②《城乡规划法》对此作出的规定是强制性的规定，是有关合同效力性的规定。三是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗臶鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。 四是建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。 因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。 最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》第五条 【违法建筑施工合同无效】当事人以发包人未取得建设用地规划许可证 、建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。 【解析】 1、江苏高院改变了先前的司法观点，从“三无”工程即未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程项下签订的施工合同均认定为无效到这次的《解答》明确了未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同为无效，未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。 2、此次江苏高院《解答》未明确未取得建设用地规划许可证和土地使用权证而签订的合同如何认定。如果结合最高院建工司法解释二征求意见稿，是否在未取得建设用地规划许可证签订的建工合同也认定为无效。又或者在江苏高院未明确提出的情况下，其他情况均不影响建工合同的效力呢，这些均需要省高院进一步明确。 江苏云崖律师事务所 地址：无锡市建筑西路777号A3幢17层 电话：0510-68799168（总机） 网址：www.yunya.com.cn |
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